劳务派遣规制理念的法社会学思考

时间：2021-03-30 12:04:26　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：我国官方对劳务派遣的规制理念大致可以劳动合同立法为界，在其之前以鼓励为主，在其之后以限制为主。我国劳动法学界对劳务派遣的评价也大致可以劳动合同立法为界，在其之前以中性评价为主，在其之后以负面评价为主。这些转变的背后是对市场用工与就业形式的重构，经济性因素逐渐受制于政治性因素，公权力直接干预市场选择。从法社会学的视角看，劳务派遣具有客观必然性与现实性，不应将其的超常发展视为对法律权威的挑战，仅从法的强制性着手而忽略其承认性。应构建回应型调整模式，变“堵”为“疏”，调整现有规制理念，以回应市场理性与社会需求。
　　关键词：劳务派遣；规制理念；调整；社会法学；法社会学
　　中图分类号：D922504
　　文献标志码：A
　　文章编号：1002-7408（2015）08-0092-07
　　自劳动合同立法以来，劳务派遣一直都是一项饱受争议的用工制度。正如耶林所说，“法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的”，[1]国家的立法与修法行为并不只是纯粹的规则设计与制度安排，更体现了立法者针对某一现实问题的规制理念。立法者的规制理念带有一定的主观目的性，决定着法律规则的价值导向，也彰显了立法者对于法律调整结果的某种期望，其对于社会各界如何理解、评价法律有着重要的指引作用。因此，无论在当初劳动合同立法还是在2012年修改《劳动合同法》的过程中，立法者均通过多种渠道向外界阐释其对于劳务派遣的规制理念。立法者对于劳务派遣持有特定的规制理念是非常正常的，但是其本身是否合理仍有讨论的空间。尤其是现如今面对全面深化改革的新形势，党中央提出要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，原有的规制理念是否需要调整也值得研究。本文将考察《劳动合同法》前后劳务派遣规制总基调以及劳动法学界对劳务派遣主流评价的微妙演变，从我国社会法学与西方法社会学的双重视角提出调整的方向。
　　一、近十年我国劳务派遣规制理念的演变
　　考察近十年我国劳务派遣规制理念的演变，可大致以《劳动合同法》作为时间界点。在劳动合同立法之前，我国劳务派遣维持正常发展，国家的规制理念以鼓励为主；自劳动合同立法以来，国家规制的理念转向以限制为主，而《劳动合同法》公布施行之后劳务派遣的超常发展又强化了这一趋势。
　　（一）劳动合同立法之前：鼓励为主与劳务派遣的正常发展
　　在我国，劳务派遣最早作为解决外商代表处用工需求的一种就业形式，出现于上世纪70年代末。在劳动合同立法之前，我国政府面对西部大开发、国有企业改制以及流动人口日趋庞大的现实以及失业率上升的压力，①基本上把劳务派遣视为促进就业的良方，鼓励劳务派遣的正常发展。例如，2002年中共中央办公厅、国务院办公厅在《西部地区人才开发十年规划》中指出：“推进和发展人事代理、人才派遣、人才测评以及公开发布人才供求信息等服务工作。”2004年国务院办公厅在《关于进一步做好改善农民进城就业环境工作的通知》中指出：“要制定扶持政策，规范发展劳务派遣组织，为农民进城就业提供职业介绍、培训、管理和维护权益‘一条龙’服务。”2005年国务院在《关于进一步加强就业再就业工作的通知》中指出：“发展和规范各种专业性职业中介机构和劳务派遣、职业咨询指导、就业信息服务等社会化服务组织，鼓励社会各类职业中介机构为城乡劳动者提供诚信、有效的就业服务。”时任国家主席胡锦涛同志更是在全国再就业工作座谈会上对劳务派遣给予了肯定性评价：“要积极发展劳务派遣和其他类型的就业服务组织，把分散单个的下岗失业人员组织起来，为他们实现再就业提供组织依托和帮助。”[2]在这一政策导向之下，经过20余年的发展，我国劳务派遣的规模在劳动合同立法之前为2000万人左右。
　　（二）劳动合同立法之后：限制为主与劳务派遣的超常发展
　　自劳动合同立法以来，我国官方内部对劳务派遣的态度出现了限制使用与规范使用的分歧。尤其是劳务派遣呈现超常发展之后，这样的分歧逐渐从隐性转为显性，并围绕《劳动合同法》的制定与修改发生了三次“博弈”。
　　第一次“博弈”发生在《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的制定过程中。伴随着立法者对标准用工长期化、无固定期限化的推崇，《劳动合同法（草案）》曾规定劳务派遣作为一种非标准的灵活用工形式，“一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定。”但最终正式公布的法律文本删去了“应当”以及“具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”的表述。《劳动合同法》的立法者曾乐观地估计，“现行的劳务派遣规模将至少减少一半。”[3]90但“据全国人大法工委官员在一次研讨会上透露，在劳动合同法颁布之前，我国有2000万劳务派遣员工，而颁布之后，劳务派遣用工数量一度上升到2700万”。[4]因此，在国务院制定《劳动合同法实施条例》的过程中曾出现过希望严格限制劳务派遣的呼声，而《劳动合同法实施条例（草案）》也曾对“临时性”“辅助性”与“替代性”作出了进一步的界定。但正如媒体所说的那样：“最终出台的此部条例和之前五版讨论稿相比，被业界称为‘180度大转弯’，其中劳务派遣一章，删繁就简，由5条缩减为3条，对劳务派遣岗位的限制性规定儿乎全部取消。”[4]这一结果背后的角力过程，我们可以从一位曾参与其中的官员的表态窥见一斑：“有关部门持反对意见，因此实施条例并未保持该规定。”[3]91事后有学者认为国务院在制定《劳动合同法实施条例》的过程中“立场不稳，态度暧昧”，有向资方退让的嫌疑。但是，时任国务院总理温家宝同志在2009年政府工作报告中明确表示，要“千方百计促进就业”，“加强有组织的劳务输出，引导农民工有序流动”。这似乎是以一种更加高瞻远瞩的姿态回应了人们的质疑。[5]
　　第二次“博弈”主要发生在2011年“两会”期间。当年2月，全国总工会向全国人大法工委提交了一份“国内劳务派遣调研报告”，称“全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万，这比此前人保部公布的2700万多出逾一倍”，[6]因此建议修改《劳动合同法》中与“劳务派遣”相关的内容。在“两会”期间，全国总工会更是在专场记者会上表示“滥用劳务派遣工的问题，已经到了非解决不可的时候了”。[7]事后看来，全国总工会认为《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于原则，希望在明确界定“临时性”“辅助性”与“替代性”的基础上，严格限定劳务派遣只能在符合“三性”的岗位上使用。然而，人社部的表态与全国总工会有所不同。人社部部长尹蔚民虽然也承认劳务派遣确实还存在着一些问题，但也要看到劳务派遣作为一种新型用工形式，“最大好处是灵活用工和促进就业”。他主张在肯定现行法律的基础上，一方面制定劳务派遣办法，使《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关规定更具操作性和针对性，另一方面加大劳动监察执法力度。[8]最终，2011年“两会”期间并未启动修法程序，但全国总工会的部分修法思维在一些地方得以实现，如重庆与吉林。②

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