雇主的附随义务论
时间：2021-03-29 16:12:42 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 诚实信用原则是现代民法重要的理论基石。发展的现实对合同相对人之间合同义务的履行提出了新要求。这类法无明文规定、依据诚信原则、一般交易理念，为维护对方的利益派生的义务均属附随义务。同时，大陆法系国家和地区的劳动法脱胎于民法，劳动合同法部分一般被认为特别私法。尽管我国劳动法的产生基础和演变有所不同，劳动合同相对于民事合同具有一定的异质性。然而，雇主附随义务放在合同与劳动关系双重语境下加以探讨实则更为妥适。
关键词 附随义务 雇主责任 劳动关系
基金项目：华北电力大学中央高校基本科研业务费项目支持；项目编号：9161214009。
作者简介：沈长月，华北电力大学（保定）硕士，研究方向：民商法学；曹安冰，华北电力大学（保定）。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.284
一、雇主附随义务的双重语境
（一）附随义务理论
在传统私法领域中，当事人意思自治被奉为重要的基本原则。其中，合同更是被誉为有“当事人之间的法律”之称。究其属性，合同是作为实现私人利益的交易的一种工具性存在。受限于经济、生产力的发展状况、交易便捷等因素，传统的合同义务因而有限。20世纪以降，经济与科技的发展变化极大地撼动了契约赖以存在的社会条件，契约关系随之发生变化，传统的合同义务遂发生扩张。在合同的订立、准备、履行、履行之外诸阶段，义务履行者得基于相对经济地位、技术、专业等维度来承担更多的责任和义务，以平衡相对人之间的权利和义务。所集中反映的正是合同的附随义务。著名学者王泽鉴将附随义务概括为“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务。” 考究附随义务理论的历史沿革，可以得见附随义务萌芽于罗马法中，探索于法國司法实践，确认于德国学说与判例，日本及我国台湾地区对其有所发展。 以附随义务的功能为标准，可以分为两类：一是促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的实现。二是维护对方的人身或财产的利益。有的附随义务兼具上述两种功能。然而，我国与其他大陆法系国家或地区不同，《劳动合同法》与《合同法》采取分别立法的模式，民法并非劳动法的上位法，劳动者获得私法上的救济通常并不依赖于民法上的规定，主要通过劳动基准法加以确立和规制。
（二）劳动关系基本属性
勞动法是调整劳动关系的法律规范的总和，作为社会法的主要构成，是在修正了私法基本原则的基础上产生的。由于劳动者靠劳动获取工资、工资是维系生存之基础；劳动力无法存贮、而且工作技能会随着失业状态变得不熟练、劳动力品质下降；劳动力作为一种特殊商品具有的缺陷还表现在具体劳动力市场的供求关系上。基于上述原因导致了劳动关系从属性的存在，并由于可能的持续性而进一步强化，因而弱势劳动者有寻求社会保护的功能性需求。“劳动法的保护是因为雇员放弃对自己劳动力的处置而获得的一种补偿”。
关于劳动关系的特征，有学者主张两特征说：“人身性与财产性的兼容：形式上的财产性，实质上的人身性”，“从属性与平等性的兼容：形式上的平等性，实质上的从属性”。 有学者主张四特征说：“第一，劳动关系是在社会劳动过程中发生的关系”；“第二，劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动使用者（或用人单位）”；“第三，劳动关系主体在维护各自经济利益的过程中，双方的地位是平等的”；“第四，劳动关系主体双方存在管理与被管理关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。” 通常，学者对于四特征说一般赞同前两项。有学者认为“劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重属性”；“劳动关系具有纵向关系（隶属关系）和横向关系（平等关系）相互交错的特征”；“劳动关系是以劳动的给付为主要内容”。还有学者在前述认识上突出新的一点：劳动关系是“对抗性质与非对抗性质兼有的社会关系”。 劳动关系具有人格从属性的特征，人格从属性彰显了雇主与劳动者地位的不平等，劳动者有服从劳动指挥与合理的工作安排的义务。而人格性强调的是跳出劳动法域的束缚和限制，把劳动者放到基本的人权保障和人格尊严维护的视角中以突出人的基本权利来限定雇主可能的优势地位滥用。
从基本的法理的角度而言，人是自身的目的，不能将劳动者这一人格者作为他人实现某种目的之工具和手段。 在现今的法律技术上，将劳动力的所有权与使用权分离，以劳动时间的严格限制使得劳动者以特定的劳动力使用权与雇主的工资交换，而劳动力的所有者仍为劳动者，以此来达到劳动者独立人格保持的目的。基于从属性的存在，劳动关系中劳动者通过劳动实现自我、发展人格的能力受到限制，对劳动者人格保护的社会功能性需要才迫切。现代劳动法越来越注意劳动者的人格实现。
综上，现代劳动关系的运行事实上是以私的关系为基础，以公的关系作为限定，以公权力来矫正私的关系的基本属性、实现实质上的正义、增进社会利益。
二、劳动合同附随义务的法源基础
基于上述分析，劳动法具有多重结构的法律领域，劳动合同附随义务的法源结构较民法领域更为复杂。“劳动法既沿袭了私法原则，有相当程度私法自治的程度，劳动契约即囊括自治性规范，劳动关系同时又受社会连带原则的制约，存在相当公法上的监督；另一方面透过工会缔结团体协议，也对之发生拘束力，因此形成规范体系上的复杂性。” 现行的制定法对于劳动合同的附随义务要么是原则性规定，要么规定于劳动基准法之中。尽管有其立法技术上的原因和现实考虑，但无法满足司法实践的需要。探寻附随义务的制度环境和配套体系，需要在更广阔的关联领域中，而不应当限定于法律的规定。董保华教授指出：“劳动法对于劳动关系的调整是通过三个层次的调整模式来进行的。宏观上，以社会劳动力为基础，通过劳动基准法调整全部劳动关系；中观上，以集体劳动力为基础，通过集体合同调整集体劳动关系，微观上，以个别劳动力为基础，通过劳动合同调整个别劳动关系。三个层次的层层限定，既区别于民法，也区别于行政法。这种调整模式，也形成了劳动合同的特点。” 真正确定劳资之间附随义务的规范，大部分并未被纳入狭义的法律之中。既然劳动合同附随义务的法源基础比较复杂，不同规范之间调整的目标和价值侧重有所不同，并非完全一致。那么对于同一义务有多个规范加以调整时，必然会面临法律援引适用的甄别和选择问题。解决之道在一般是适用法律位阶理论。但在特殊情况下应适用劳动法的独有原则——有利劳工原则。大陆学者徐建宇教授比较系统的阐述了有利劳工原则的基本内涵：如果个别劳动合同、集体合同、用人单位劳动规章制度的规定、用人单位的单方承诺与劳动基准或者法律规定不一致的，应当适用于劳动者有利的约定或者规定；若约定或者规定的含义不清晰的，应当做出对劳动者有利的倾向性解释。
