看不见的围墙
时间：2021-03-28 12:06:09 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
近日来，人社部提出延迟退休年龄，一石激起千层浪，引起了社会各界对退休年龄的广泛讨论。目前我国的退休年龄为男性60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁，这也正是通常所称的法定退休年龄。那么法定退休年龄究竟是什么法规定的呢？ 其实严格意义上讲，“法定退休年龄”的概念并不准确， 因为退休年龄并不是由“法律”所规定的，而只在计划经济体制下国务院制定的关于工人退休退职的行政法规中出现过，而在劳动制度向市场经济转变的过程中，对退休年龄再没有过更明确的规定。而对于退休以后继续工作的情况，同样没有明确的法律规定，实践中主要通过司法解释、地方性部门规章以及司法判例来加以总结。
在我国建国以后关于“法定退休年龄”最早的规定，是1951年的《劳动保险条例》中提到，男工人与男职员年满六十岁，女工人与女职员年满五十岁，并在工作年限达到一定要求的前提下，可以享受养老补助费。而1958年《关于工人职员退休处理的暂行规定》区分了女职工退休年龄，明确为女职员55周岁，女工人50周岁退休。1978年颁布的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》对这一退休年龄又加以重申，分别规定干部 “男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十”，可以退休；而工人则是“男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”，应该退休。这也就是现在法定退休年龄的法律依据了。
值得注意的是，1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中的工人指的是“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，这在当时的背景下涵盖很广，没有问题。但是随着由计划经济向市场经济转轨，在多种所有制经济体并存的经济环境下，这一规定就由于不能覆盖其他非公有制经济体中的工人而显得不那么完善了。但是，国家再没有出台过专门的法律对退休年龄进行重新的规定和说明。也就是说，如果不是上述提到的全民所有制企业、事业单位、党政机关和群众团体的劳动者的话，那对于其退休年龄是没有明确规定的，我们通常所说的“法定”退休年龄只是长期以来的政策习惯而已。而对于国有企业职工，在1999年出台的关于国有企业下岗职工生活保障的两个文件中又提到退休年龄，即《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号）和《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号），这两个法律文件中都明确表示：国家法定的企业职工退休年龄是男职工年满60岁、女干部年满55岁、女工人年满50岁退休。而各级劳动行政部门也正是一直按照此种年龄要求来审批员工退休情况的。
由国家法律来规定退休年龄的含义，并不是说劳动者到了法定年龄就不具备工作能力不能再工作了，其主要目的一是为养老待遇支付提供统一标准，二是在一定意义上促进就业，这在1978年的规定中就阐述得很清楚，“老年工人和因工、因病丧失劳动能力的工人，对社会主义革命和建设做出了应有的贡献。妥善安置他们的生活，使他们愉快地度过晚年，这是社会主义制度优越性的具体体现，同时也有利于工人队伍的精干……”。[1]而实际上，随着经济生活水平的提高和人均寿命的不断延长，现在很多达到退休年龄的劳动者仍然具有很好的劳动能力，其中有很多人依然愿意继续工作。而用人单位处于对劳动者经验等方面的考虑，也愿意雇佣年老劳动者，那么，在雇佣退休人员时，是否也要完全遵守劳动法律，有哪些需要注意的呢？我国法律中并没有相应的明确规定，只是在《劳动合同法》第四十四条提出“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止，至于终止之后劳动者仍然工作的该如何看待，就更多地需要借助司法解释、部门规章以及司法判例来进行总结。
通常司法实践中将退休人员与用人单位建立的劳动关系视为“劳务关系”，具体可从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中得到明确地确认，其中第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。界定为劳务关系，最主要的目的也就是要排除劳动法律的适用，而采用民事法律来调整双方之间的权利义务关系。也就是说，被认定为劳务关系的退休劳动者很难享受到来自劳动法律的保护，而只能靠双方的合同约定来维护自身的权利，如果合同没有约定那么就无从主张权利。这个原则看似简单，但现实中也存在着一些难以界定的问题，下面以两个判例为基础对雇佣退休劳动者的法律问题进行更深入的分析。
退休人员的界定问题
要分析退休人员的劳动关系，首先要清楚什么样的人为退休人员，是实际年龄达到了退休年龄即可，还是要享受了一定的养老待遇才可以。这在不同的法律文件中，界定略有不同，在《劳动合同法》中第四十四条关于劳动关系终止的情形中用的是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，在上述提到的《司法解释三》中的界定也是指劳动者“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”的情形。依据此，依法享受相应的养老保险待遇应成为界定退休人员的关键，也就是说，如果劳动者已经达到退休年龄，但是由于连续工作的时间不足、没有参加社会保险等理由，而不能得到养老保险待遇时，他是不能被看作这里的“退休人员”的。但是，《劳动合同法实施条例》中的界定并不相同，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”而实际上，除了上述提到的达到法定退休年龄却不能享受退休待遇的情形外，还存在着没有达到法定退休年龄，却已经提前内退享受养老待遇的情况。所以说，实施条例的这一标准与《劳动合同法》中的规定其实是有冲突的，那么在这样相互冲突的法律面前，司法审判是如何处理的呢？下面试图从具体的判例中寻找些答案。
案例：“超龄劳动者就业关系的性质究竟认定为劳动关系还是劳务关系”[2]
基本案情：2010年5月13日已经年满60周岁的付某来成都某物业公司工作，双方仅有关于工资的口头约定，在2010年5月13日至9月22日期间，付某在该物业公司提供服务的某小区内从事摩托车、电瓶车看管工作。物业公司按每月900元的工作标准支付劳动报酬。其后，劳动者请求物业公司支付加班费、低于最低工资的差额、未订立书面劳动合同的双倍工资。
