论民事诉讼恶意调解之救济
时间：2021-03-04 00:01:25 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：规制恶意调解是本次民事诉讼法修改的重要议题之一。恶意调解包含一方恶意调解与双方恶意调解。调解不仅适用诉讼法的规定，也应受到民法法律行为规范的调整。调解书的效力有别于判决的既判力；判决再审的某些规定无法直接套用于调解书的再审。根据不同的瑕疵原因，可以赋予一方恶意调解的受害人的若干救济途径，而不宜仅限于再审。在双方恶意调解的情形，首先需要考量调解书对第三人是否发生效力以及发生何种效力，继而以调解所涉及的实体法律关系为基准分别确定案外人的救济手段。
关键词：恶意调解；诉讼上和解；两性说；既判力否定说；再审
中图分类号：D915文献标志码：A文章编号：
10085831（2014）05010907
2012年民事诉讼法修改的重要议题之一，是规制当事人滥用诉权或诉讼程序实施恶意诉讼。恶意诉讼不仅包括当事人恶意串通，企图侵害他人合法权益的情形，也涵盖一方当事人恶意滥用诉权或诉讼程序以损害对方当事人利益的行为。恶意诉讼的一种表现形式，是当事人通过法院调解，图谋损害对方当事人或案外人的合法权益。学者称这种形式为“恶意调解”（Vergleichsbetrug）①。按照双方当事人是否有恶意串通的行为，恶意调解可以划分为一方恶意调解与双方恶意调解[1]。一方恶意调解不仅指一方当事人在调解中实施诈欺、胁迫等等导致意思表示瑕疵的行为，还包括运用其他手段导致调解书所确定的法律关系存在实体法上无效、可撤销、效力待定等；大体上，在客观方面，行为人的手段不受严格限定，而主观上以恶意损害对方当事人的利益为必要。这两种恶意调解中的受害人，均应得到有效救济。
此前，中国民诉法第201条已有当事人对调解书申请再审这一救济途径，不过与判决的再审救济相比，其种类不够齐全。近年来，恶意诉讼乃至恶意调解愈演愈烈；在调解率不断升高的同时，法院对调解书的实体公正的重视程度并未随之提升。这些情况似乎是新民诉法第56条、198条、208条修订的缘由。本文将探讨调解书的性质与效力，进而分析恶意调解的救济途径。
需要说明的是，中国民诉法上的法院调解是指诉讼中当事人在法院的参与下，按照查明事实、分清是非的原则，自愿、合法地就诉讼标的权利义务关系达成互让协议的活动②，调解具有终结诉讼的效果，其结果——调解书或调解笔录可以作为执行根据。在比较法上，与中国的法院调解近似的制度[2]，有德国的诉讼和解（Prozessvergleich）、日本的诉讼上和解（日本民诉法267条）。因此，本文之论述将不再区分诉讼上和解（域外）与中国民诉法上的调解。
一、调解的性质与调解书的效力
（一）调解的性质争议及其实益
日本及中国台湾学者对诉讼上和解的性质多有论述，大致分为以下四种学说 [3]。
1.私法行为说
此说认为，诉讼上和解（也就是中国的调解）是当事人在诉讼期日中就诉讼标的法律关系所实施的私法上的和解契约。由于诉讼上和解达成后，诉讼中的关于诉讼标的的争执已经终止，因此诉讼目的已经消灭，所以能够发生终结诉讼这种诉讼法上的效果。如果和解在实体法上有效力瑕疵（无效、被撤销等）时，则和解所发生的终结诉讼的效果也要受到影响。
2.诉讼行为说
此说区分了私法上的和解与诉讼上和解，认为私法上的和解只是诉讼上和解的原因；诉讼上和解所发生的诉讼法上的效果（例如诉讼终结、执行力）[4]，并不因为私法上的和解存在实体法上的效力瑕疵（例如欺诈、胁迫等意思表示的可撤销情形）而当然地受到影响。
持诉讼行为说的学者中，既有承认诉讼上和解有既判力者，也有否定其既判力者[5]。前者认为，仅当诉讼上和解存在判决的再审事由时，当事人才能对诉讼上和解的效力加以争执[6]；后者认为，当事人可以就私法上的和解所存在的实体法上的效力瑕疵加以争执，但诉讼上和解不因此而当然无效，也就是说，不承认诉讼上和解的终结诉讼的效果消灭（原有的纷争并不复活）。
3.两行为并存说
此说认为，诉讼上和解是民法上的和解与终结诉讼的合意的诉讼行为（称为“民法上的和解”以及“诉讼法上的和解”）的并存。在实体法与诉讼法分离的制度下，和解这一法律行为不能发生诉讼法上的效果；同样，诉讼行为也不能发生实体法上的效果。
此说没有特别讨论诉讼上和解的两行为的效果关系。持此说的部分学者认为，如果严格遵循并存说的上述逻辑，并存的两行为分别受到实体法与诉讼法的调整，两行为的效力彼此独立，法律行为的效力瑕疵不影响诉讼行为的诉讼法效果[5]631。但也有部分学者认为，并存的两行为中，民法上的和解有效是诉讼法上的和解的前提，和解根据民法所发生的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系；民法上的和解如果无效或被撤销，诉讼法上的和解也应当失去其效力，民法上的和解（实体法）效力瑕疵直接影响到诉讼法上的和解效力。
4.两性说（两行为竞合说）
此说认为，诉讼上和解只有一个行为，但兼有私法行为与诉讼行为两面的性质。此说根据“单一行为”的解释，不承认诉讼行为与私法行为的分离，在诉讼上和解因为私法的原因或诉讼法上的原因发生效力瑕疵时，均能影响到该行为在另一面的效力。此说为德日通说德国通说，参见奥特马·尧厄尼希著作《民事诉讼法》（周翠译，法律出版社，2003年，第251-252页）。
，也为德日的判例所采[7]。不过，与其说是并存的两种性质，倒不如说是单一的生活事实，可以接受实体法与诉讼法的评价，产生实体法与诉讼法上的效果，这两种效果也可能不发生或被撤销。
诉讼上和解的性质争论，一方面是要明晰法学概念体系，将诉讼上和解归类于特定的上位概念之下；另一方面，在满足贯彻法学概念区分的逻辑这一需求的同时，性质论也要从既定前提推论诉讼上和解是否有既判力以及和解的意思表示出现瑕疵时，根据实体法与诉讼法的处理方式。后一方面构成了性质争论在实践上的价值。将诉讼上和解认作是诉讼行为的观点，倾向于将它的效果等同于判决的效果，更容易认为诉讼上和解有既判力；反之，私法行为说、两行为并存说，则有否定、限制和解的既判力的意味按私法行为说，诉讼上和解这一私法行为难以被认为有既判力；而按照两性说，诉讼上和解在诉讼法上的效果，受到诉讼上和解在实体法效力瑕疵的影响，因此要否定或限制它的效力（既判力）。参见新堂幸司著作《新民事诉讼法》（林剑锋译，法律出版社，2008年，第262页）。。然而，从上面的讨论可见，各学说内部并不是严格地遵循着出于性质而进行的推论的逻辑。例如部分持诉讼行为说的学者否定和解有既判力，而部分的两行为并存说学者根据“民法上的和解有效是诉讼法上的和解的前提”，否定了“两行为并存、效力上独立”之结论。这种现象表明，各学说并未彻底遵循从性质进行推论的进路，而是基于其他的考量因素确定了诉讼上和解是否有既判力，以及和解的意思表示出现瑕疵时，根据实体法与诉讼法的方式处理这些问题的答案。即使认定了诉讼上和解的性质，学者们也可以加入或修改推论的一些内容，得出自己的结论。例如，日本学者三ケ月章认为，诉讼上和解既然具有诉讼法上的效力，那么应将其认作诉讼行为；但是诉讼上和解没有既判力[8]。
