证明责任概念的分立论
时间：2021-03-03 12:02:11 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要:证明责任双重含义说的出现带来了证明责任理论的世界性革命,我国20世纪80年代复兴的证明责任理论研究也是从它开始的。然而至少在中国语境中,双重含义说的概念框架无法完成区分和界定证明责任的任务,它无法保证理论上的确定和明晰、无法实现司法过程的有效理解与沟通,也无法完成科学和规范立法的任务。应将结果证明责任与行为证明责任在术语上明确区分为“证明责任”和“提供证据责任”,并从学术领域开始逐步放弃常引人误解的“举证责任”术语,从而固定双重含义说的革命成果。
关键词:证明责任;概念分立;中国语境
中图分类号:DF72 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)06-0095-09
作者简介:霍海红,吉林大学法学院讲师 (吉林 长春 130012)
19世纪末,德国学者格尔查(Julius Glaser)和美国学者塞耶(Thayer)几乎同时提出了证明责任的“双重含义说”,并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同①。双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面,明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”,或者“主观意义”和“客观意义”,开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末,日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国,日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”,我国学者则更多沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译②。由于证明责任双重含义说当时也只是刚刚提出,还未形成世界性的影响力,因此日本学者也只是将其信守的行为意义证明责任引入我国③。此后这种对证明责任的理解和界定一直在我国占据着统治地位④。20世纪80年代以后,国外的证明责任理论特别是双重含义学说被引入我国⑤,并逐渐在学术界取得了通说的地位,也逐渐获得了实务界的基本认同,《民事证据规定》第2条就被认为是现行立法和司法实务界采纳双重含义说的结果和证明⑥
。双重含义说的出现引发了证明责任的理论“革命”,其重大意义无论如何不能被低估。然而,将结果意义证明责任与行为意义证明责任两种完全不同的责任(注:李浩教授详细阐述了二者的区别,参见李浩《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第23—32页。)一同置于证明责任这一概念术语之下,也的确导致了“后提供证据责任时代”理论、立法和司法实践中的诸多混淆和混乱,至少在中国语境中是如此,对这一状况我们同样不能低估。为了避免或者尽可能减少这种混淆和混乱,本文认为,应当将行为意义证明责任与结果意义证明责任在概念术语上彻底分立,分别称为“提供证据责任”和“证明责任”,并且放弃我们一直使用如今却带来更多混淆的“举证责任”术语。需要特别指出的是,本文主张和坚持“走出”双重含义说概念框架的立场,绝不是要否认双重含义说的重要价值和历史贡献,而是试图指出双重含义说下的概念框架具有暂时性和过渡性的特征,双重含义说区分行为与结果两种责任的“革命成果”应当通过证明责任与提供证据责任在概念术语上的彻底分立而加以巩固。因此,所谓证明责任概念的分立论立场实际上是通过另一种方式坚持和维护双重含义说。
一、追求理论上的确定和明晰
虽然在法学学术交流和法律制度借鉴已成家常便饭、两大法系的有限融合已成共识的今天,两大法系的学者早已不再关注于孰优孰劣的两分争论,但对于其各自传统的坚持却似乎没有根本的变化:英美法系学者仍然津津乐道于法官创制法律的独特景观(注:梅里曼教授就描述过普通法系对于法官造法的观念坚持:“虽然在普通法系国家中立法的作用得到普遍承认,而且也有大量有效成文法规存在,但是,对我们来说,普通法是由法官创造和建立起来的。并且,我们一直认为(或者说是常常相当错误地认为),立法仅起一种辅助的作用。”参见[美]梅里曼《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第34页。),大陆法系学者仍然对理论的概念与体系化情有独钟。在这一意义上,本文的分析也是大陆法系传统的一部分:主张将证明责任与提供证据责任在概念上彻底分立,首先就是试图通过对概念唯一确定的努力追求证明责任理论体系的确定和明晰。
第一,双重含义说的概念框架既影响了概念使用的规范,又人为地增加了概念使用的成本。在双重含义说的概念框架下,研究者必须在使用证明责任概念时注明或指明“行为意义”和“结果意义”,或者“主观”和“客观”,否则就有可能使人无法确知其使用的证明责任概念究竟对应哪一种含义,在我国证明责任理论研究、制度建设和民众意识都仍然比较薄弱的情况下可能更是如此。学者们已经注意到这种现状:“在理论和实践中,人们在使用‘证明责任(或举证责任)’这一概念时,有时是从行为意义的角度即提供证据的角度使用的,有的是从结果意义的角度或者从风险负担的角度来理解的,有的则包含两层含义。因此,需要根据具体情况来理解‘证明责任’在特定场合的真正含义。”(注:齐树洁主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2008年版,第218页。)那么,如果人們在使用证明责任概念术语时都标明了“行为意义”和“结果意义”,或者“主观”和“客观”,问题是否就解决了呢?客观地说这种解决方案并非不可能,但却是远远不够圆满的,因为在处处对证明责任概念进行这种复杂甚至是显得繁琐的限定之后,证明责任概念指称特定事物的功能也已经大打折扣了。简言之,双重含义说下的概念框架可能导致人们在使用证明责任概念术语时瞻前顾后,无形中增加了使用成本;而不作仔细斟酌和特别注明又可能导致在使用中的不统一情形,影响概念的规范使用。在此意义上,证明责任与提供证据责任的概念分立就绝不是一个对现有概念或术语“吹毛求疵”的术语选择问题。
第二,双重含义说的概念框架造成了证明责任某些重要理论问题的混淆或无谓争论。有两个例子可以说明这一点,一个是学界对证明责任是否转移(有时也被称为“转换”)问题的争论。虽然,争论者对转移或转换概念本身的理解分歧在一定程度上导致了他们在不同的平台上“自言自语”(注:西方民事诉讼理论中所指的证明责任或举证责任的转换大体上有两种情况:一种是法官对具体的案件事实在形成心证时的变动问题,另一种相当于我国民事诉讼中所说的证明责任倒置。参见张卫平《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第211页。日本学者在谈到“转换”或“转移”问题时通常都会明确两种不同的转换或转移,这种细致和严谨的做法值得我们学习。参见[日]兼子一、竹下守夫《民事诉讼法》(新版),白绿铉译,法律出版社1995年版,第112—113页;[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第400—401页。),但是双重含义说概念框架的采用也是产生这种分歧的重要原因。就如逻辑学家所指出的:“存在这样的情况:表面上的歧见实际上却不是真正的岐见,而仅仅是误解或词汇误用的结果。”(注:[美]柯匹、科恩:《逻辑学导论》,张建军等译,中国人民大学出版社2007年版,第117页。)
主张证明责任可以转移的学者实际上是在行为意义上使用证明责任概念的,如有学者指出:“在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反,举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方,也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下,当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明,就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张,就应提出证据加以证明。至此,举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明,也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳,他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时,举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转换,可以帮助人民法院查明事实,分清是非。”(注:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第337页。)而否定证明责任可以转移的学者实际上是在结果意义上使用证明责任概念的,如有学者指出:“证明责任由哪一方当事人承担是由法律法规预先规定的,因此在诉讼中不存在原告被告之间相互转移的问题。例如在请求返还借贷的诉讼中,关于借贷关系成立的事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。”(注:张卫平:《民事诉讼法》(第二版),法律出版社2009年版,第212页。)
