可持续发展投资政策框架下间接征收的“管制权例外”
时间：2021-03-03 12:00:04 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：当下国际投资法变革的重要目标是促进可持续发展。为建立“致力于可持续发展的投资政策框架”，应区别不需补偿投资者的东道国管制措施和需要补偿投资者的间接征收，以保障国家基于国家主权而享有的管制权力。
关键词：国际投资；间接征收；管制权例外
中图分类号：D996.4
DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2018.02.006
党的十九大报告强调，开放带来进步，我国要实行高水平的投资自由化便利化政策，大幅度放宽市场准入。2016年9月，G20杭州峰会通过了《二十国集团全球投资指导原则》，为投资政策制定提供总体指导。同时，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）制定了全面的“致力于可持续发展的投资政策框架”，指出具体应“详细界定旨在追求公共政策目标、非歧视、善意的、不构成间接征收的管制（措施）”，即间接征收的“管制权例外”。
一、保障可持续发展空间：“管制权例外”的法理基础
根据国家主权原则，主权国家有权决定和管理其政治、经济和社会等事务，对本国自然资源、财富和经济活动等有永久主权。在国际投资领域内，国家主权原则具体体现在三个方面：自然资源所有权、经济战略决策权和经济行为管理权。基于国家主权原则，国家当然享有“管制权”，有权采取旨在保护环境等公共利益的管制措施。尤其是在当今时代，管制权必须理解为涵盖了国家的整个管制维度（a State’s full regulatory dimension）。当代各国已经超越了作为其国民的监护人、安全提供者和保护者的基本职能。它们以各种方式管制干预经济，包括预防和控告垄断与反竞争行为；保护消费者权利；通过许可、特许、登记、准许和授权实施控制制度；保护环境和公共健康；规制公司行为等。从可持续发展的角度看，外国直接投资对发展的积极影响并不总是能够自动实现，并且外国直接投资也有负面影响，因此，政府应进一步补充和完善法规或采取其他监管措施，促进和监管旨在实现可持续发展目标的投资，使外国投资的发展效应最大化。
然而，这些管制行为有时也会对外国投资者或其盈利能力产生不利影响。此时，外国投资者可能会反对东道国的管制措施，指控这样的管制措施构成间接征收。如果国家对于这样的管制行为所造成的投资者损失也要承担补偿责任，则将不当地限制国家的主权权力，产生负面影响。遗憾的是，这些年的国际投资仲裁实践加剧了人们的担忧。UNCTAD分析认为，投资者与国家间投资争端解决的一个趋势是随着许多涉及诸如公共健康、可再生能源的开发利用、环境保护、暂停核电站的运行、征税、应对金融危机和主权债务重组等重要的公共政策领域的仲裁案件的涌现，投资者——国家投资争端解决制度的运行已经大大违背了创立该制度的初衷。全球的政策制定者现在的任务是使该制度回归到促进善治、提升法治的初始轨道上来。
这些仲裁案件挑战了范围广泛的政府措施国际投资协定的主要功能就是规定东道国应如何对待外国投资者。案例分析表明，国际投资协定对于健康、环境保护、经济发展和征税等公共政策领域具有重要的影响。这引起人们的警觉，因为巨额的赔偿责任可能致使东道国限制必要的管制，担心国际投资协定可能被用于限制东道国在环境、公共健康或类似领域的管制权。如果属于“管制权例外”的环境管制等不能从间接征收中排除，则无论一部新的法律或一项新的管制是多么需要或多么有价值，其采用的可能性都将会降低。这将是对国家所承担的保护环境、促进可持续发展等国内和国际法律义务的否定。
可持续发展要求政府有政策空间，而国际投资协定可能会限制这一空间，因此，必须保证国际投资协定与可持续发展之间的连贯一致。首先，国家可以通过仔细制定国际投资协定，清晰阐述协议中含糊的条款的含义和范围，以及运用具体的灵活机制，保护政策空间。其次，应根据每个国家发展战略的需要确定保护外国投资与维持国内监管政策空间之间的合理平衡。再次，在国际投资协定中澄清和完善征收条款，规定“管制权例外”，详细解释和界定哪些管制措施不构成间接征收，就是在国际投资协定中实施可持续发展目标的政策选择。
二、可持续发展的促进力量：“管制权例外”的适用范围
在适用“管制权例外”原则时，仅仅考虑政府措施是否在总体上是为了促进公共福利还不够，还需要确定哪些类型的“管制”属于“管制权例外”。换言之，问题的关键还在于什么管制行为被共同认可属于国家管制权，哪些公共福利目标是合法的。更明确地说，就是哪些管制措施要求其经济后果由受影响的财产所有人承担，哪些管制措施要求由整个社会承担。以可持续发展为指引，综合有关法律文献、国际公约、习惯国际法和国家实践，“管制权例外”应该包括两类管制措施：保护环境和公共健康的管制措施和促进和维护国家利益、公共利益的管制措施。
保护环境和公共健康的管制措施
根据习惯国际法和国际环境法，国家有义务采取旨在保护环境的措施。国家采取措施保护环境，既是国家的权力，也是国家的义务。如果国家采取了旨在保護环境或控制污染的管制措施，即使这些措施对外国投资者有不利影响，这些措施也被认为是合法措施。尽管遵守这些措施可能会产生额外的成本，这些成本可能会削弱外国投资企业的盈利能力，但国家管辖范围内的工商企业，无论是国内投资者经营的还是国外投资者经营的，都应遵守这些措施。
国际环境法也要求非国家行为体承担环境责任。“个人，进而包括公司，承担环境责任的理论早已产生，《斯德哥尔摩宣言》第1条即赋予人类保护和改进环境的‘庄严的责任’，随后的决议更强调此种责任的个人性质。”[1]2003年联合国促进和保护人权小组委员会决议批准的《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》第14条规定：跨国公司和其他工商企业应根据经营所在国环境保护方面的国家法律、条例、行政惯例和政策，还应根据环境以及人权、公共卫生和安全、生物伦理学方面的有关国际协定、原则、目标、责任和标准以及预防原则来开展活动；而且应以能够促进实现可持续发展这一更大目标的方式开展活动。然而，尽管这类“软法”很多，但对企业行为没有法律约束力，因此，只能通过国家对外国投资的管制来确保可持续发展目标的实现和保护环境。当然，尽管多数国际环境条约是要求国家承担环境保护义务和责任而间接赋予非国家行为体环境保护义务，但根据污染者付费原则，许多国际条约也直接要求污染者承担环境保护义务和责任。
