论冲突规则的候补强制性
时间：2021-03-01 00:00:09 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]关于冲突规则是任意适用还是强制适用这一重大问题，国际上有“任意性冲突法”和“强制性冲突法”两种理论和实践。从我国的立法来看，冲突规则的适用具有强制性。但司法实践中的做法并不完全符合这一原则。学术界也没有一致的观点，主流观点肯定冲突规则的强制性，但冲突规则的任意性理论受到越来越多的赞同。在对我国涉外民商事审判实践进行了大量微观的实证研究之后，结合相关法律和最高法院文件的精神，并考虑到私法规则的普遍属性，可以认为冲突规则应当具有“候补强制性”。
[关键词]冲突规则 任意性冲突法 强制性冲突法 候补强制性 涉外民商事审判实践
[中图分类号]DF97
[文献标识码]A
［文章编号]1000-7326(2010)04-0077-05
冲突规则的性质问题是国际私法上一个具有核心价值的重大问题，传统上关于国际私法性质的讨论其实是对冲突规则性质的探究，它主要围绕三个问题展开，即冲突规则是国内法规则还是国际法规则，是实体法规则还是程序法规则，是公法规则还是私法规则。不过，笔者在此并不就上述问题进行探讨，而是研究一个对我国涉外民商事审判实践而言更具针对性和重要性的问题，即冲突规则是“任意性规则”还是“强制性规则”，这也正是当今欧美国际私法学关于冲突规则性质问题讨论的焦点。如果冲突规则是任意性适用的，那么当事人可以排除或改变冲突规则对准据法的指引，而且在当事人没有要求适用冲突规则或其指引的域外法时，法院可以直接适用法院地法。如果冲突规则是强制性适用的，那么当事人无权排除或改变冲突规则对准据法的指引，而且即使在当事人没有要求适用冲突规则或其指引的域外法的情况下，法院也必须依职权主动适用冲突规则并按其指引确定准据法。因此，冲突规则的任意性或强制性问题，对我国加入世界贸易组织后涉外民商事审判实践的合法性、权威性也具有重大意义。
一、关于冲突规则任意性或强制性的国际论争
鉴于单边冲突规则和意思自治原则的特殊性，国际私法上冲突规则强制性或任意性争论的焦点在于传统硬性双边冲突规则上。在阐述笔者的观点之前，有必要就此问题首先介绍一下国际上争论得非常热烈的“任意性冲突法”和“强制性冲突法”理论。
(一)冲突规则的任意性理论
在国际上，“任意性冲突法”(facultative choice of Iaw)是指：只有当涉外案件的当事人主动提出应当适用法院地冲突规则或其指引的域外法时，法官才会考虑适用冲突规则确定准据法；如果涉外案件当事人没有提出法律适用问题，法官将一律适用法院地法，尽管依照法院地的冲突规则应当适用域外法且该域外法的适用对法院不存在任何困难。因此，所谓“任意性冲突法”理论，其要点是冲突规则或其指引的域外法只有在当事人的请求下才由法官予以适用，其实质在于扩大法院地法的适用。英美国家由于其“强当事人主义”的诉讼机制，法官只起到居间裁判的作用，不仅不会主动适用域外法律，而且也不会主动依职权适用本国冲突法，除非当事人主动提出这样的要求。因此，在普通法系，法官虽然没有“任意性冲突法”或“强制性冲突法”的概念，但法院采用的是一种与“任意性冲突法”理论类似的方法。
法国对冲突规则任意性或强制性适用的态度摇摆不定，经历了冲突规则任意适用、强制适用、又回到任意适用、最终再到强制适用与裁量适用相结合的轨迹。在1999年作出的两宗判决中，法国最高法院最终确立了以争议是否涉及当事人可自由处分的权利作为法官应否依职权适用冲突规则的标准。如果争议涉及到当事人有权处分的权利时，法院适用冲突规则包括国际条约中的冲突规则的“义务”得以免除，但法院有“权利”裁量是否适用冲突规则及其指引的域外法。如果争议涉及到当事人不可处分的权利时，法官适用域外法的“职责”仍然存在。
德国是冲突规则强制适用的典型国家，然而受英美国际私法理论和法国司法实践的影响，以及对德国自身司法实践的考察和反思，1970年德国国际私法学者弗莱斯勒在《拉贝尔国际私法和域外法杂志》上发表了一篇题为《任意性冲突法》的文章，提出了任意性冲突法理论。该文认为，德国法院审理冲突法案件的司法实践表明，德国法院严格按照德国冲突规范适用域外法费时费力，浪费有限的国家司法资源，而且不能实现司法公正的目的，因此，他主张只有在至少一方当事人依据德国冲突法主张自己的观点时，法院才应适用冲突法，如果法律关系当事人均未根据冲突法或域外法主张其观点，则德国法院应当适用德国实体法。弗莱斯勒的观点得到其师茨威格特以及其他一些学者的赞同。该文发表后在德国及至欧洲产生了广泛影响，在德国法学界引发了一场至今仍未结束的关于强制性冲突法和任意性冲突法的争论。
匈牙利1979年国际私法在一定程度上也肯定了“任意性冲突法”理论，而且西班牙～葡萄牙法系国家的司法实践，以及阿根廷、洪都拉斯和尼加拉瓜等民法典中也明确规定对于域外法的适用当事人拥有处分权。
(二)冲突规则的强制性理论
与“任意性冲突法”理论相对的是“强制性冲突法”理论(mandatory choice 0flaw)，冲突规则的强制性理论认为：当事人没有权利排除或改变冲突规则对准据法的指引，也没有义务向法院请求适用冲突规则或其指引的准据法，法官应当依照职权主动适用冲突规则及其指引的准据法。
尽管“任意性冲突法”理论得到许多学者的极力支持，然而总的来看，在德国等传统大陆法系国家占主导地位的意见仍然认为，法官应依照职权适用冲突法，这并不取决于当事人的选择。德国著名国际私法学者克格尔、舒里希和诺伊豪斯就持这种主张，德国联邦最高法院的判决也一再肯定这一点。奥地利1978年国际私法立法更加明确地排除了“任意性冲突法”，另外还有比利时、意大利、荷兰、西班牙、瑞士、列支敦士登、土耳其、秘鲁以及大多数东欧国家的国际私法立法在原则上也支持“强制性冲突法”理论。这一主张似乎也得到了国际法协会于1989年在圣地亚哥会议上通过的一项决议的支持，该决议认为，冲突规则具有强制性，建议各国在程序法一般规则所允许的范围内要求其有权机关依照职权提出冲突规则的适用问题，而且当特定冲突规则适用时，有权机关也应依职权适用其指引的域外法。
然而，即使是在德国，有学者通过对其涉外民商事审判实践进行深入研究后发现：在德国初审法院，只要未被当事人提及，法院会简单地忽略案件所牵涉的国际私法问题；而上级审法院则会将一审巾当事人未提及冲突规则的诉讼行为视作当事人之间作出的对法院地法的选择，从而规避域外法的适J=1J。于是德国学者不得不发出“国际私法事实上成为任意性法律”的感叹。
二、我国的相关规定、实践做法和理论观点
对我国而言，从理论上看，探讨冲突规则的适用到底是任意性的还是强制性的应该是一个新课题。当然这并不表明我国国际私法理论界和实务界对此问题没有任何思考，也许恰恰相反，从我国相关冲突规则制定时起，国际私法界就理所当然地认为冲突规则是强制适用的，但是如果考察我国的涉外民商事
