原生态民族习惯立法保护的困境与出路
时间：2021-04-06 04:02:32 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 原生态民族习惯意指少数民族的习惯，是各少数民族在长期的生活过程中形成的、代表本民族价值取向的生产生活方式，具有民族性、区域性、原初性的特性。正是由于原生态民族习惯的存在，才保证了少数民族不至于消亡，原生态民族习惯的立法保护既是少数民族生存发展的需要，又是增强中华民族凝聚力的需要。然而，并非所有的原生态民族习惯都符合现代文明的发展潮流，立法应该优先保护能够促进少数民族进步和发展的原生态民族习惯，并果敢地破除某些陋习，以真正维护各民族的和谐相处。
关键词 原生态 民族习惯 立法保护
作者简介：罗彪，中共梅州市委党校，研究方向：理论法学、经济法学。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-011-02
“原生态”一概念源自于生态学，如今广泛运用于民族学、旅游学、法学等社会科学领域，意指一种来自于民间的、没有或极少经过人为雕琢的、带有淳朴乡土气息的表现形态，具有民间性、乡土性、天然性和淳朴性的特点。其修饰的对象通常包括民歌、舞蹈、居所、食品、民族习惯等。原生态民族习惯也称少数民族的民族习惯，它们是各少数民族在长期的生产生活过程中形成的、代表本民族价值取向的一种生产生活方式，包括特定生活方式、婚姻家庭方式等。
原生态民族习惯实为学科性质语言，在生活习性中多表述为民族风俗习惯，同样的表述也体现在我国的法律术语中，如我国宪法、民族区域自治法、消费者权益保护法等均使用民族风俗习惯一词。原生态民族习惯属于习惯的一种，虽然法的成长经历了一个由氏族习惯到习惯法再到制定法的发展历程，但鉴于我国原则上并不承认习惯法，因此，习惯及习惯法都不属于法的范畴，同样的原理适用于原生态民族习惯。但不可忽视的是，人们应当尊重原生态民族习惯，否则可能要承担不利的法律后果，缘于我国宪法、民族区域自治法、消费者权益保护法、刑法等对保护民族习惯作了明确规定。然而需要指出，这种明确的规定多为原则性规定，因为民族习惯主要是通过日常的生产和生活习惯表现出来，零散而琐碎不易进行立法规制，故主要依靠少数民族成员的自觉和社会舆论的力量来保障实施。除此之外，原生态民族习惯立法还存在着如下两个方面的制约：
首先，原生态民族习惯立法存在天然缺陷。原生态民族习惯立法的适用范围是特定的，但保护原生态民族习惯却不只是该特定区域人们所应关注的事情。少数民族自然会尊重自己的民族习惯，如果不是出于防止其他民族对的可能冒犯，根本没有必要进行原生态民族习惯立法。实际上，除了少数民族群众自身关注民族习惯立法外，其他民族群众对此却没有太大的兴趣。这就可能造成一个悖论：为特定民族的民族习惯所立之法对特定民族来说意义不大，纵然没有该法，各民族会誓死捍卫自身的习惯，而其他民族则根本不愿意去关注该法，因为这与他们相离甚远。这样一来，原生态民族习惯立法保护的意义呈现不足，甚至成为摆设或累赘。另外，如果没有人为的立法干预，原生态民族习惯可能会更长的留存，对其进行立法保护反而可能会打破原生态民族习惯的宁静状态，而不再展示其原初、天然、淳朴。尤其是随着各民族共同繁荣政策的推进，各民族间交流与融合的脚步在加快，他们的原生态民族习惯逐渐为各民族所了解，相互轻微的冒犯是能够容忍的。一旦立法保护原生态民族习惯，可能就会在各民族之间竖立起民族的隔阂。因此，原生态民族习惯立法也是一把双刃剑，存在一定的风险。
其次，原生态民族习惯立法权的行使存在局限。原生态民族习惯虽然应该受到尊重，但是，也应该顺应时代潮流而不断进步。原生态民族习惯本身也是一个随着时代发展而不断演化的过程，现代许多少数民族习惯已经没有了最原初的特点，这并非人为可以改变的结果，而是一个逐渐的演变过程，此时，就不能武断地认为该民族习惯已经失去了原生态性。立法如果不顾实际情况，一味强调原生态民族习惯的固定性，可能就是在保护落后，阻碍少数民族的进步。有学者就认为，随着岁月的流逝、生产的发展和人们观念的变革，有些风俗习惯会慢慢地被人们所抛弃。 有些原生态民族习惯，少数民族自身已经试图将其淡化，因为这些风俗习惯本身往往与非文明、不开化甚至野蛮联系在一起，刻意立法保护就会起到巨大的负面作用。我国少数民族众多，各个民族的民族习惯也众多。有些民族习惯适用于整个民族，而有些却只适用于某个民族的某些地区的居民。民族习惯可能各色各样，没有统一的标准，同时，许多民族习惯以现代文明的眼光来看属于陋习，但其本民族群众却认为很正常，如过量嗜酒等，虽然情理上应该尊重，但是却不意味着法律要加以保护和提倡，对此立法的目的不仅要保障民族的发展和进步，而且还要尊重民族习惯，立法者必须在社会进步和尊重民意之间抉择。如果一味注重推进现代文明，可能会促进各民族经济发展和走向文明，但是却会损害少数民族的民族情感。反之则可能是在保护落后，从而阻碍民族地区经济文化发展和社会进步。有学者就认为，少数民族习惯法可能会严重损害国家法制的尊严和统一，干扰国家司法、执法机关的正常活动，给民族地区的社会秩序造成威胁和破坏。 可见，原生态民族习惯立法很容易陷入困境。
诚然，凡此种种困境的存在，对原生态民族习惯的立法保护提出了较大的挑战，但不应当成为原生态习惯立法的绊脚石，无论从对原生态习惯予以立法保护的现实所需来看，还是从少数民族本身的可持续与健康发展来看，对原生态习惯进行立法保护都有考量的必要性与紧迫性。针对这一客观现象及其存在的困境，笔者认为，对原生态民族习惯的立法保护应当把握如若原生态民族习惯立法权的合理行使、优先行使及谨慎行使三个内容。
一是要合理行使法律赋予的民族习惯保护立法权。《宪法》第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《民族区域自治法》第10条规定：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《消费者权益保护法》第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民信仰自由和侵害少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘留”。由此可见，宪法是原生态民族习惯保护的根本依据，而民族区域自治法是少数民族原生态民族习惯保护的一部“小宪法”，带有民族宪法的性质，消费者权益保护法对民族习惯则进行了宣告性保护，刑法则以刑罚的形式保护民族习惯不容非法侵犯，使得侵犯民族习惯的保障机制趋于完备。但是，我国原生态民族习惯众多，涉及的领域宽泛，目前的法律仍不能适应民族习惯保护的需要。为此，我国不仅需要制订一部综合性的《少数民族习惯保护法》，而且还应该适时在各自治区制订《少数民族习惯保护条例》，对民族习惯的内涵作出明确界定，对应予保护的民族习惯作出列举性规定等。因为如果民族习惯概念没有界定或界定不清，对民族习惯的保护就很难认定。如果不能明确哪些民族习惯应予立法保护，就会使上述法律对原生态民族习惯的保护形同虚设。而且，刑法规定的侵犯少数民族风俗习惯罪的适用对象仅是国家机关工作人员，这种保护是十分局限的，为此，应该将侵犯少数民族风俗习惯罪的对象相应扩大到一般人，而不应该是身份犯。这是一种通过国家立法保护原生态民族习惯的做法，原生态民族习惯主要借助于国家立法进行保护。埃里克·A·波斯纳甚至认为，数百年来人类总体的发展趋势是背离非法律强制机制，背离法律与社会规范相互合作的格局，走向纯粹的法律治理。
