聘用外籍员工，先掌握这些“基本法”
时间：2021-03-27 20:13:49 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
如何定义劳动法范畴的
“外国人”
外国人，也称为外籍人士，按照《人力资源社会保障部关于修改〈外国人在中国就业管理规定〉的决定》（劳部发〔1996〕29号，以下简称《规定》）第二条的规定，“外国人”是指依照《中华人民共和国国籍法》（以下简称《国籍法》）的规定，不具有中国国籍的人员。与此同时，《规定》还明确了“外国人在中国就业”的具体含义，是指没有取得定居权的外国人，在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。需要指出的是，该《规定》适用于在中国境内就业的外国人和聘用外国人的用人单位，但不适用于外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免权的人员。
由此可见，劳动法范畴上的“外国人”需要同时满足三个条件：其一，该人员不具有中国国籍。如果该人员具有中国国籍，比如是港澳台人员、华侨等，则不属于外国人。其二，该人员在中国内地没有取得定居权。其三，该人员在我国境内依法从事劳动并获取劳动报酬。如果外国人未经核准和登记在华就业的，属于非法就业。
是否属于“外国人”
不能光看国籍
中国的《国籍法》不承认中国公民具有双重国籍。凡定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。同时，父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。
根据上述法律及司法解释，“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍”的规定往往与其他采取“国籍属地主义”的国家或地区的法律发生冲突。比如在美国，根据1868年通过的一项宪法修正案，任何人只要在美国国土上出生，他（或她）就可以自动成为美国公民，而无需考虑其父母的国籍。获得国籍的条件不限制父母的国籍，即无论父母的国籍是什么，只要在当地出生即为该地国籍。因此近十多年来，父母均为中国国籍的人士，前往美国属地关岛生育子女的情况越来越多，可以预见的是在不久后的将来，关于这种已经取得外国国籍（有外国国籍证明手续），但同时又符合中国《国籍法》第五条第一款情况的人士，判断其国籍归属（即判断其是否属于“外国人”）会成为其能否顺利在中国大陆就业的法律难题。
此外，根据《国籍法》规定，“中国国籍的取得、丧失和恢复，除第九条规定的以外，必须办理申请手续”。这也就是说，对于因为某种法定的原因“自动丧失中国国籍的人员”，在其未主动办理“申请恢复中国国籍手续”之前，只要中国的国籍管理机关尚未掌握其“自动丧失中国国籍”的情况，其原有的中国国籍依然会在国内各种办事场合“畅通无阻”。
因此，在今后的若干年里，随着国际交往的持续深入，极有可能因为劳动者的国籍归属判断不准确而发生“外国人”在适用劳动法律、劳动权益保障方面的典型劳动法律争议。
非法雇佣或非法就业的
法律风险
通过实践研究发现，目前我国用人单位非法雇佣外国人的违法成本极低，而外国人非法就业的法律后果更是微乎其微。
根据《规定》第二十八条，对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。
那么《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条的法律后果又如何呢？根據该条款规定，对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境；对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。
从上述法规不难发现，我国对于用人单位非法雇用外国人所需付出的“违法成本”极低。换句话说，用人单位遵守上述法律法规而产生的“守法成本”相对极高。
另外，关于外国人在未取得就业证（违法就业、劳动合同无效）的情况下，可获支持的法律权益，普遍仅按已付出劳动的部分，参考已签订的劳动合同约定金额按民事纠纷予以给付，并不支持作为合法的劳动者依据广义的劳动法可获得的各种权益。以广东省为例，根据粤高法发[2008]13号《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十八条的规定，外国人在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人未依法办理《外国人就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
在法律实践中，对于因外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同而发生的各种劳动权益损失，除了“已付出劳动的部分”，其他权益主张均不能得到支持。换句话说，外国人如果因此被裁判劳动合同无效的情况下，用人单位将“合法”地不承担包括且不限于下列劳动者权益：须遵守最低工资标准的风险、在未签订书面劳动合同情况下将支付二倍工资差额的风险、超过试用期的法定限制违法试用的风险、依法参加社会保险和住房公积金风险、发生工伤（工亡）情况下须承担工伤待遇赔偿的风险、不遵守竞业限制协议须支付竞业限制补偿费的风险等等。
在“守法成本”明显高于“违法成本”的情况下，社会上的一些不法企业和个人，往往不惜铤而走险，故意不办或拖延办理就业证、居留证等合法就业手续，以图逃避“合法用工”、减少合法用工“成本”的目的。
实践中的两个难点
是否适用中国的劳动法律法规
《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第二条也规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”这就意味着从《劳动法》出台至今，从未将在中国就业的外国人排除在适用范围之外。
