浅谈公共秩序保留在司法实践中的一些问题
时间：2021-02-28 16:13:33 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]文章从公共秩序保留的基本问题入手，对公共秩序保留政策的限制应用以及公共秩序保留制度与其他国际私法上的原则性问题的冲突进行分析。
[关键词]公共秩序保留；自由裁量权；国际惯例
一、公共秩序保留制度运用的不可预见性
公共秩序是一个政治概念而非法律概念，它与一个国家的主权、社会制度、意识形态息息相关。公共秩序的内容具有相当的任意性，各国关于这个概念的理解和解释各不相同，其内涵和外延都难以界定。而且，任何一个国家和社会都处于不断的变化当中，同一个习俗或者规则在不同的历史时期是否表现为公共秩序不能确定。因此，对于公共秩序的不同理解与运用，决定了该制度实施的对象、范围等方面的不同，使得公共秩序保留原则在运用中具有相当的不可预见性和不确定性。
目前，学界对于公共秩序的内涵和范畴没有统一的观点，各国在国际私法的实践中也没有形成统一惯例。从理论上讲，一个国家可以对任何外国法适用公共秩序保留，因为公共秩序保留是国家建立在国际私法时对适用外国法所作的总体性保留。[1]在什么时候可以采取保留措施，通常只取决于各国的政策和个案中法官的自由裁量权。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。从这两条法条来看，我国明显采取直接限制的方式对公共秩序保留制度作出规定，同时，在排除外国法的适用之后，法院应适用法院地国法来处理该国际民商事案件。这两条法条不仅表明了我国对于公共秩序保留制度的态度，而且灵活性较大，给法官较大的自由裁量的余地，适用起来也比较方便，有利于法院或法官根据案件实际情况作出适当的判决。但同时也出现了上段所述的问题，也就是对于“社会公共利益”、“善良风俗”、“公共秩序”缺乏客观、明确的规定，这使得法律的实施面临着一定程度上的不可预见性。
二、公共秩序保留制度的限制适用
虽然各国对具体构成公共秩序的制度存在分歧，但一般都认为，只有涉及国家根本法律观念、社会道德基础、国家根本利益的制度、政策、观念才有资格构成公共秩序保留制度中的公共秩序。以公共秩序本身的内容来看，大多数国家对公共秩序保留的确定和解释，也呈现出一种趋同或接近的趋势，在以下几个方面尤为明显：（1）国家的主权和安全；（2）国内宪法确定的基本制度和原则；（3）国家部门法的基本准则；（4）根据国际条件所承担的义务或国际法上公认的公平正义原则。[2]这也是由公共秩序保留制度的性质所决定的。公共秩序只能是“对国家和社会整体来说明显地具有根本意义的那些事情”，[3]“至少国际法和国际社会公认的准则是任何国家都不能任意践踏和逾越的。”[4]
我国主张适用有限制的公共秩序保留，在外国根据外国法产生的权利，虽然违反我国的公共秩序，除非和我国有直接或重大的利益关系，否则没有适用公共秩序保留的必要。从我国目前司法实践来看，我国采用公共秩序保留制度的场合主要有：
第一，适用于国际民商事法律关系的实体法。
第二，适用于司法协助和承认与执行外国法院判决与仲裁裁决或中国涉外仲裁机构裁决。
第三，适用于公证、认证的涉外法律文件。
另外，如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。[5]
三、公共秩序保留制度是否可以排除国际惯例
我国《民法通则》第150条规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。适用公共秩序保留排除国际惯例是我国公共秩序保留条款的特别之处，其他国家的法律很少有相似的规定。
关于公共秩序保留是否可以排除国际惯例，国内学者意见并不统一，主要有以下几种看法：
1.有的学者认为，国际惯例不应该作为公共秩序保留的适用对象。因为国际惯例不具有法律般的强制约束力，而且我国《民法通则》对于国际惯例的规定是“可以”适用。换言之，该条款本身就是一条任意性条款，由于国际惯例的适用本身即具有任意性，完全没有必要再借助公共秩序保留制度排除它的适用。
2.有些学者主张适用公共秩序保留排除国际惯例，主要理由有以下几点。首先，国际惯例本身具有利益偏重，我国不能毫不设防地接受，否则将使自身陷入不利的处境。其次，国际惯例只是比外国法适用的范围更广，但这不等于国际惯例就符合所有国家的利益。最后，公共秩序保留也只是排除了国际惯例中不能接受的条款。因为公共秩序制度的基础是国家主权，国家主权是国家固有的权力，未经其明示同意，就不得认为其放弃了自己的权力。[6]
3.也有学者倾向于“只规定适用外国法不能违中国的公共秩序；退一步说，如果硬要规定，则应明确仅限于国际商事惯例”。[7]
[参考文献]
[1]林燕萍.国际私法案例评析[M].北京大学出版社，2007—5，（一）：32.
[2]赵相林.国际私法论丛理论前沿、立法探讨与司法实践[M].高等教育出版社，2005—8，（一）：89.
[3]格雷夫森.法律冲突论，1971：165.
[4]韩德培.国际私法[M].北京大学出版社，2000：146.
[5]韩德培.国际私法[M].北京大学出版社，2000：151.
[6]吕国民，戴霞等.国际私法——冲突法与实体法[M].中信出版社，2002—10，（一）：178.
[7]李双元，金彭年等.国际私法通论[M].法律出版社，2003：186.
[作者简介]刘儒雅，女，江西永丰人，上海海事大学海商法研究生。
