从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会
时间：2021-02-27 12:04:29 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：欲辨明治外法权与领事裁判权词义与意蕴乃中国近代史学者长期以来未竞之追求。弱化词语简单意义上的界分，发现英美学者对两词虽在词义上偶有混淆，但早就申明两词意蕴之区别。词语由英语到日语的转化中，日本学者保有此种区分，但并未如学界所认为的将此明晰确定；由日语到中文的转借中，相伴而生的是国人基于“和文汉读法”望文生义将治外法权误读为“治理外国人的法权”，并基于误读造成“收回治外法权”的误用。在收回主权非常时期又基于民族情节导致以领事裁判权替代治外法权的误会。前述各端的明晰当有助于更好认识与理解近代语境下的外国在华司法管辖特权的真切状态。
关键词：治外法权；领事裁判权；词语转借；民族主义语境
中图分类号：D929；K25 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2015）02-0152-12
“治外法权”，以及“领事裁判权”的概念由来已久，关涉两者的论争已为中国近代史学界无法规避也未曾规避之焦点问题。清末以来便有两概念辨析的论著问世，民国更达致顶峰。学界基本观点有二：一为主张两词判若鸿沟。民国学人吴颂皋、陈启天、陈腾骧、耿习道等皆持此论，陶广峰、郭卫东、赵晓耕、李启成等学者也多以治外法权指代外交官之豁免权、领事裁判权指代领事所拥有的司法特权为基本点，进而得出“治外法权应当以不损害国家领土主权为前提，而领事裁判权则为一国单方面优惠政策，有违于国际公法上的平等原则”的主张；二则视两词并非泾渭分明，而是互有交融。周鲠生由词语原意“本国领土以外的法权”而得出“领事裁判权恰是一种治外法权”的论调为郝立舆等继受，并得到王铁崖、吴义雄、康大寿等学者的广泛认可。笔者无意于两种论调非此即彼的简单辨正，却希图于两词论争过程中学者们常易忽略的几点陈一孔己见，以祈方家指正。
一、英美还是日本：治外法权与领事裁判权词义混淆的省思
最初，建构于“怀柔外夷之中，仍不失天朝体制”观念下治外法权的相让，在清廷看来“并非违背国家的主权”之举，却恰恰是“天朝同有的观念”②。伴随中外条约的签署及国际法知识的引介，近代意义上的治外法权的意涵范畴渐为国人知悉。王韬称之“额外权利”，郑观应亦称华洋交涉之案“此尤事之不平者”，可见，对于治外法权或者领事裁判权的概念厘定，彼时并未引发争议，无论是“额外权利”还是黄遵宪依据日语转译“治外法权”一词，皆指华洋诉讼中不公审断的状态，而未将之付诸专有名词指称。此端缘由乃是早期中外条约（《五口通商章程》、《望厦条约》等）仅描述华洋诉讼的争端解决方式而未有专词代称之故。
（一）国人对治外法权与领事裁判权的认识的激变
国际法观念的逐步深入以及作为专用术语的治外法权及领事裁判权在条约与辞、书巾的次第浮现，使得国人对于两词含义的追问逐渐显现，继而引发了一场关于“是治外法权还是领事裁判权”的讨论。
1902年中英《续议通商行船条约》第12款中以extra-temtorial rights对应“治外法权”一词，使得治外法权正式作为词语首次于条约正文中出现。该词在辞书中的最早出现见于1908年颜惠庆所编《英华大辞典》，其中将extra-territorial注为beyond the limits of a territor orparticular jurisdiction，解释为“疆界外的，法权之外的，治外法权的，管辖之外的”；以extemtoriality为the state of being beyond the limits of a country， as the settlements and foreign resiclentsin china，解释为“国境之外，治外法权，治国权所不及，免辖（犹在中国之租界及外人）”，该辞书未对两词作严格划分。
consular jurisdiction的用法则直至1918年6月13日的中瑞（士）《通好条约》附件中才正式出现，约云“关于领事裁判权（即治外法权），瑞士国领事应享有现在或将来允与最惠国领事之同等利权”。及至1921年中墨《暂行修改中墨1899年条约之协定》继续沿用此语。不过，值得指出，早在1836年惠顿（ Hey Wheaton）《国际法原理》（Elements of In，ternational Law）一书已然使用consular jurisdiction 一词，业已初露依两国约定而赋予领事有权对旅居国外的侨民拥有管辖权之端倪，只是在经由美国传教士丁韪良（W.A.P.Martin）译为《万国公法》之时仅以“因约而行于疆外者”指称，并未依照原文将其确定为“领事裁判权”，使得领事裁判权一词错失进入中文语境的先机。至1925年北洋政府外交部条约司编纂的《中英法外交词典》，consular jurisdiction -词才算在辞书中首次出现，表征其基本含义为领事裁判权；且该词典将exterritoriality、extratemtorial right的解释通称为治外法权、领事裁判权；extraterritorial juriscliCtion为治外法权。
上海商务印书馆1936年出版的收录词条14000余条、总计400万字的《法律大辞书》可谓民国时期辞书编纂的佼佼者。该辞书将治外法权（ extratemtoriality）解释为“国家对于外国代表国权者，因敬礼之表示，及职务执行上之便宜与必要，不行时其管辖权而予以免除也。享有此项权利者为外国元首外国外交官及代表或外国军队之在境内者，以及国际联盟国际法庭之人员”：对领事裁判权（extratemtoriality or consular jurisdiction）则作以详析，“凡甲国人们依条约在乙国领土内不受乙国司法权管辖，而由本国驻在之领事官依本国法律加以制裁者，日领事裁判权。此种制度起自土耳其，继行于东方各国，学者对此制度之根本性质，有谓系治外法权之一种者，有谓系权利国代行法权之说者，有谓系权利国裁判权之延长者，据余所信，以最后说为当，但亦有所谓混合或者会审之例外者，然均以条约之订立为准”。可见，此辞书对治外法权与领事裁判权的概念解释固然无差，认为两者最宜区别，不可相混，岂料治外法权之词却作extraterritoriality解，误人两词混淆境地，显然与其初衷背道而驰。
