命令与法的基本性质
时间：2021-04-16 16:02:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：一般认为，由于哈特的批评是如此的彻底，因此，奥斯丁的命令理论已经只是法律思想史的组成部分，它不再影响我们关于法律之一般性质的根本看法。不过，这样的看法其实是不适当的，因为虽然命令这样的概念工具的确不足以说明法律的一般性质，但是命令背后所揭示的关于法律的直觉——社会事实命题与独立于内容，依然是当今法理论的核心要点。
关键词： 命令 法理论 社会事实 独立于内容
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）04-0005-11
所谓的法理论（Legal Theory），是有关“‘法’或者‘一般法’之基本性质”（the nature of Law）的理论，而不是一套关于“‘特定法’或者‘具体法’之基本性质”（the nature of the law）的理论。因此，法理论的研究者不应当受制于特定的法律体系或者特定的法律实践，例如中国的法律体系或者美国的法律实践，而是应当就“法”的基本属性发表看法。当然，这并不意味着特定的法律体系与法律实践是不重要的，只是对此所展开的研究不能被称为“法理论”，而只能被称为“关于个别法的理论”。当然，这其中还蕴含着如下的论证逻辑，即如果事先并不了解“法”的基本性质，那么对于特定法律体系或者法律实践所展开的理论研究，一定会存在着概念上的模糊之处。简言之，法理论是个别法理论的逻辑前提。虽然从最常使用的“学派”的角度，法社会学或者社科法学、自然法理论与法实证主义通常被认为是最重要的三大法学派，但是就法理论这个特定的讨论领域而言，法社会学实际上并不位列其中，因为这种讨论方式往往只关心“特定法体系与法实践得以形成的（社会）因素究竟是什么”之类关于“特别法”的问题，①所以，在法理论的领域真正形成立场对峙的，就只剩下了自然法理论与法实证主义这两个候选项。
哈特之前的法实证主义者所持有的通常看法是一种法律命令理论（the command theory of law），即法律是某种特殊类型的“命令”。这种主要在边沁、奥斯丁的相关著作中得到显现的明确看法，曾经统治了法理论的领域百年之久。不过，今天的通常印象是：现在的法实证主义者几乎全面抛弃了法律命令理论，这种理论已经退出了法理论的舞台，只有当我们以问题史或者思想史的方式回顾法理论之发展时，才需要将它从幕后请出来；换言之，当我们以问题的方式面对法之基本性质时，已经无需动用命令理论所包含的任何要素了。情形果真如此吗？法律的命令理论真的已经在我们的理论视线中全面消失了吗？笔者认为，未必如此。本文的目标就是要去说明：虽然法律命令理论作为一个系统化的主张，的确已经成为历史的一个部分，但是其中所蕴含的与我们关于法律直觉相吻合的部分，以及其中所揭示出来的诸种理论可能性，始终影响着今天关于法之基本性质的看法。
一、命令与法律：它们到底有多相似
要想明了命令为何在法概念论中占据重要的地位，我们首先需要仔细分析下面这个例子：一对夫妻育有一个五岁的孩子，并请了一位保姆代为照看，而且父母规定孩子晚上九点必须上床睡觉。假设情形1：今天晚上父母外出应酬，九点还未回家，此时保姆对孩子说：“你该睡觉了”，如果孩子拒绝听从保姆的要求，此时保姆就会说：“这是你父母的命令，如果你不听话，那么他们回来之后，我就把这个情况告诉他们。”在有了这番告诫之后，孩子通常就会上床睡觉。假设情形2：今天晚上父母没有外出应酬，九点时他们对孩子说“你该睡觉了”，孩子通常就会听从这个要求。仔细分析，这两种情形背后隐含着命令的重要特征以及它与法律的紧密关联。
显然，此处存在“九点钟必须上床睡觉”这个针对孩子的具体行动要求。但“九点睡觉”这个行动要求并不是由于其自身的妥当性——例如有益于孩子的身体发育等等，因而对孩子有所拘束。否则，保姆或者任何父母以外的其他人只要说“为了你的身体发育，你应当九点睡觉”，就会成功地限制孩子的行动选择，而无需进一步强调“这是你父母的意思”或者“这是你父母的命令”。而且，由于父母还可能作出另外的选择，例如要求孩子“八点半或者九点半上床睡觉”，这同样会有益于孩子的身体发育；但是他们却没有作出这样的选择，而只是要求他“九点钟上床睡觉”。由此可见，“九点钟上床睡觉”之所以成为孩子应当遵守的行动要求，重要的并非“对孩子而言，几点钟睡觉是最好的选择”，关键在于：到底是谁说了这句话或者到底是谁提出了这个要求。当孩子的父母表达了这个行动要求时，对于孩子而言，就不仅仅只是一个行动要求，它已经变成了一个命令；但是其他人（例如邻居）的此类要求，仅仅是个行动要求而不是命令。所以在情形1中，保姆才会援引父母的命令，而不是在面对孩子反抗时，直接说“我让你九点钟上床睡觉”，或者说“这是我的要求（而不是你父母的命令）”。由此可见，命令的第一个特征：命令者的身份问题，即一个行动要求是否为一个命令，关键的是该要求的发出者是否具有命令（发出）者的“身份（membership）”。②
可能有人会这样反驳，“保姆”同样是一个重要的身份，因为邻居或者恰巧经过的路人并不能对孩子提出如此的要求。所以，正是“保姆”这个身份，使得她只要对孩子提出“九点睡觉”的要求，也会转化为一个对孩子的命令。这样的反驳实际上遗漏了命令的第二个重要特征：除了“命令者”的身份以外，一个行动要求之所以是命令，还在于它背后隐含的“强制”或者“惩罚”的色彩，即父母可以用某种方式强制孩子听从、或者因不服从而给予某种惩罚，这种惩罚可以是程度较轻的类型——例如不让他玩喜欢的玩具或者关小黑屋，也可以是程度较重的类型——例如实施某种物理性的强制（某种程度的体罚）。因此，保姆虽然是一个重要的身份，但是由于其通常无法自行施加强制，所以她的要求始终无法转变成命令。当然有人会说，由于保姆也有可能施加某种强制（起码是较轻的惩罚），因此保姆的要求同样也是命令。当然不能排除这种可能性，但是这种说法反过来进一步说明了“身份”的重要性，因为邻居或者恰巧经过的路人并不能对孩子实施任何的惩罚。更有可能的普遍情形是，父母授权给保姆以一定的惩罚权力，如果我们能够清楚地区分父母授权给保姆的惩罚权力与保姆自己所施加的惩罚，那么无论我们怎么看待保姆的要求，惩罚或者强制都是一个与“身份”密切相关的部分。换言之，命令的身份与强制这两个部分并不是分离的。
