民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论
时间：2021-04-14 20:02:04 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：由于法律漏洞的普遍存在，在民法适用的过程中会造成某一事实无法在现有法律体系中找到适用依据，形成法律适用的障碍。民法学解释有一项重要功能即法律漏洞的补充功能可以解决法律适用中的这项障碍。本文通过对民法学解释此项功能的论述进而讨论其与立法之间的关系，明晰二者之间的定位。
关键词：民法学解释；漏洞补充；立法
一、民法学解释的概述
民法学解释是指按照法律解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论。有广义与狭义之分。广义的民法学解释包括对民事行为的解释和对民法本身的解释；狭义的民法仅指对民法规范本身的解释，即当法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪性等解释方法，探究法律的规范意旨。总而言之，民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法学解释作为一门独立的学科，有其存在的必然性。它是民法实施的前提条件，也是民法发展的重要途径。一方面表现在文字与语言的多义性以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为载体的法律规范，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使得法律在其适用过程中非常容易发生误读与歧义，成为法律适用的障碍之一。再则，法律规范使用的文字语言多为具有高度抽象性与概括性的法言法语。这种特性使得法律规范能够涵盖更多的社会关系，有广泛的适用性。但是，也恰恰是由于此种特性使得法律规范本身的含义具有模糊性。另一方面则表现在民法学解释能够很好的弥补法律漏洞。承认法律存在漏洞已是法学界形成的共识。在实践中，法律条文相互矛盾、重叠，文字模糊，表述不清，以及大量的法律空白存在等情况是在所难免的。此种情况不可能完全通过修改法律的方式来解决，如果这样就会破坏法律的稳定性和预期性。因此，民法学解释的出现能够发现并填补法律漏洞同时又维护了法律的稳定性。更重要的是，民法学解释的存在在客观上孕育了法的发展的一个特殊机制，即在不断地解释过程中，法的内容得以充实，丰富和富有时代气息。
民法学解释的主要内容包括：法源理论、民法概念体系、民法法条逻辑结构、民法法律解释以及民法法律漏洞补充。在我国则以民法法律解释和民法法律漏洞补充为主。
二、民事法律漏洞的补充
正如拉丁法谚所云：“法律必有漏洞”，法律漏洞的存在是法律的常态。所谓法律漏洞，不同学者有不同解释。王泽鉴先生认为：“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。”黄建辉先生则认为：“法律漏洞乃指法律体系上违反计划之不圆满性状态，并具有违反计划性、不圆满性的特征。”杨解君先生所给的定义为：“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。”从这些定义中我们不难看出，法律漏洞即是应属于法律规范内的事项没有被现有法律囊括，导致这一事项在法律上无法找到适用的依据。究其原因，除了上述中所提到的法律表述自身的缺陷之外，更深层次的原因是民法本身所调整的社会关系是复杂多变的。社会总是不断发展的，社会关系也随之变化发展。法律作为社会关系的调节器，不能脱离社会关系存在。但由于立法者在制定法律时对法律前瞻性的考虑只能是一种预测。可是社会的发展不会完全遵循立法者的预测而发展。不论立法者人数多少，实际生活的复杂性往往会超出立法者个人的经验。这就使得法律规范与社会现实之间的空隙会必然地越来越大。民法学解释可以最大限度补救此种缺陷，填补二者之间的空隙：使法律体系保持稳定性和统一性的同时，又能对社会发展中出现的新问题及时进行调整。使法律适应时代发展，延长法律寿命，增强法律生命力。但是，这是否就意味着，民法学解释这项法律漏洞弥补的功能就可以等同于立法呢？
三、法律漏洞的补充与立法的关系
民法学解释的法律漏洞补充的功能是民法学解释的延续，其与立法都有相同的补充法律漏洞的功能，被视为“准立法”行为。但民法学解释的这一功能不能等同于立法活动。
所谓立法指的是有特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的一种特定社会规范的活动。立法的灵魂就是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
因此，从立法的角度而言，其对法律漏洞的补充是具有普适性的，即通过新的立法，确立新的法律规则。通过立法确立的新的法律规则侧重于关注同类案件的一般特征，表述的依然是事物的共性。其成果形式是精炼的法律概念和规范。而通过民法学解释对法律漏洞的弥补，关注的则是法律规范与个案之间的类型关系。是将一般的法律转换成个案的准则，是将抽象的法律表述为具体的针对个案的法律。就如卢埃林所说：“每一案件都必须在一般规则之下作为特例来判决，这是一条基本原则，几乎所有的法律都如此。”
正因为上述原因，就导致了二者之间的第二个不同点：立法的法律填补功能之成果是可以在社会中产生普遍适用性的，并可以在同类案件中反复适用。但是民法学解释的填补功能之成果只能是在适用具体个案时使用，具有个别性，仅针对个案有效。这种对法律的补充不能起到普适的遵从作用，在应用于同类案件时只具有参考价值并不存在强制适用的特点。导致这个不同的根本原因在于二者对法律补充的权源不同。立法中对法律的补充来源于国家赋予的立法权，具有最高的权威性。因而其法律成果具有普适性。而民法学解释中对法律的补充则根据不同的解释主体权利力来源也不同。如在法律适用中，法官对法律漏洞的补充，其权力就来源于司法权而非立法权。法官仅能根据其审判的具体个案，对其漏洞予以补充。
二者之间不同的第三点在于：立法对法律的补充具有严格的程序性，而民法学解释对法律的补充则更加灵活。这是由于二者作用的目的不同：立法的法律补充是一种新的立法，目的在于完备法律体系，丰富法律制度，它的法律成果是具有普适性的。因此只有通过严格的制定程序才能确保补充的法律规范具有严肃性、权威性和稳定性。不同于立法的法律补充，民法学解释中的法律补充只解决一般性法律规范与具体个案之间的适用性问题。它的适用范围仅限于对个案的裁判，因此，对它的要求也更加宽松，方式更加灵活。
最后，二者对法律补充的依据不同。立法对法律补充的依据可以是主观的，是一种能动的创造性思维过程。立法主体可以根据自己的对法律漏洞的见解给出不同的立法意见，实践于立法之中。也可以借鉴现有法律或者外域法。但是，民法学解释中的法律补充只能在现行法律体系下对法律进行解释与补充，不能够超出现行法的规制，违背现行法的立法精神。具有一定的局限性。
综上所述，立法的法律漏洞补充之功能与民法学解释的法律漏洞补充之功能是两种相关但不相同的活动。虽然在社会的不断发展中，法律的复杂化必将成为一种趋势，在此趋势的引导之下法律越来越专业化，内容越来越细化。但这并不意味这法律存在漏洞的此种弊病会因此而消失。即便法律再细化，也不可能不存在漏洞，不可能细化到为每一个具体案件准备“现成答案”的程度。由此，二者对法律漏洞的补充功能在任何时候都不能被忽视的。二者皆为完善民法体系，丰富民法制度的重要手段，是一般法律规范与具体个案之间沟通的桥梁。（作者单位：昆明理工大学法学院）
