《钦定大清刑律》的法律溯及力研究
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摘要：《钦定大清刑律》是清末宪政改革的标志性成果，是我国第一部现代意义上的刑法典，其汲取了现代刑法的基本原则，确立了刑法的罪行法定原则，罪行相适应原则，刑罚人道主义原则。虽其未能实际施行，但是其意义影响深远。本文，主要探讨《钦定大清刑律》的法律效力及其背后的社会原因以及意义。
关键词：清末宪政；《钦定大清刑律》；法律溯及力
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0265-01
作者简介：徐东泽（1989-），男，山东枣庄人，甘肃政法学院法学院，2013级法律史专业硕士研究生，研究方向：中国法律史。
清末修律是中国法制史上具有划时代意义的事件，中国法制近代化肇始于此。[1]光绪二十七（公元1901年）两江总督刘坤一，湖广总督张之洞联合上奏《江楚变法三折》，建议从速修订法律，并举荐沈家本主持修律。次年初，清廷发布修律上谕，成立修订法律馆，任命沈家本，伍廷芳为修律大臣，即着手筹备制定刑法。光绪三十二年（公元1906年），由修订法律馆中国专家起草的《大清刑律草案》脱稿，但由于起草新刑法，其理论多起源于西方的刑法理论，被否决。九月，日本刑法专家冈本田朝太郎来华帮助修订刑律，新刑律的制定工作迅速展开。期间经历了修订刑律中的“礼法”之争，使得新刑律的编撰一波三折。宣统二年，十二月二十五日（公元1911年），迫于革命的压力和宪政筹备清单的临近（1910年10月28日清廷将剩余的预备立宪期由九年改为五年，立宪年限的缩短，而改定为宣统四年）[2]清王朝不等资政院的全部决议，即将该草案有关争议的内容变通，附加《暂行章程》5条，正式上谕颁布，史称《钦定大清刑律》。《钦定大清刑律》是中国第一部近代刑法典，它虽然没有挽救专制封建清王朝灭亡的命运，但是其标志这一个时代的开始。“有清一代之刑法，亦古今绝续之交也”[3]
《钦定大清刑律》第一条：“本律于犯罪在颁行以后者，使用之，其颁行以前未经确定审判者。亦同，但颁行以前之法律不能为罪者，不在此列。”钦定大清刑律的第一条即规定了法律的时效效力，即法律的溯及力。关于法律的溯及力：法律的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用就具有溯及力，如果不适用，该法就不具有溯及力。就现代法而言，法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，即采取法律不溯及既往的原则[4]。刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。“犯罪在本律版型以后者适用本律，是为刑法不溯及既往之原则，就两一方面言之，即为新法施行，旧法当然废止之通义。即本律颁行后之犯罪，均须适用本律。是早无复有沿用旧律之余地。”[5]
现在我们施行的刑法对于刑法的适用原则是“法不溯及既往，从旧兼从轻”，与钦定大清刑律的第一条关于法律溯及力规定有所不同的是关于“其颁行前，未经确定审判者，亦同。”即对于未经审判确定者，即适用新法，这是对于现代刑法法律溯及力的例外规定。根据秦瑞玠《新刑律释义》中的解释，我们可以看出，当时中国之所以没有采取“比较新旧从其轻者断处”当时的主流观点而采取“不论轻重盖依新法断罪”的原因主要有：
（一）依据传统，我国的明律及现行律都是依据“从新原则”所以，钦定大清刑律虽然是一部西方新的刑律依然保留着旧刑律的传统影子。我国的刑法溯及力在我国古代的历史上，唐律是“从旧兼从轻”原则，到了明清就是“从新从重”。[6]
（二）当旧律与新律都规定是犯罪的，其应该依据新律的规定处罚，这是因为新律代表了当时的社会对犯罪的现状“然刑罚世轻世重，要在禁暴止奸，并非专取轻刑”“因维持现势不得不然”。
（三）为了整齐划一的新刑律的施行。首先是，新法施行后，旧法当然失效，如果依旧律处罚，新法何时才生效。其次以防止新律颁行以后的犯罪，而假托为颁行以前之犯罪，以逃脱法律制裁。也是当时基于当时侦查技术不发达的权宜之计。同时，对于处在一审判决生效以后，如遇到新法的颁行，作为检察官应即上诉，请求引用新法，较之轻重均所不问。此则为了彻底贯彻新法的施行。
对于从新原则的也有一定的例外，即“但颁行以前之法律不为罪者，不在此限”。钦定大清刑律在确定从新原则的时候，对于旧律认为无罪的，从旧。即“不溯及既往”原因如下：
（一）“行为者手意外之罚，有伤豀刻”行为者在旧律有效期内做了合法的事情，在新法颁行之后，突然受到刑法的处罚，对于行为者来说太过于苟刻，和常理。
（二）防止衅扰，意图诬陷。防止有人恶意在遇见新法有罪的情况下而恶意的诉讼，弊端太多。
根据《钦定大清刑律》第一条的规定，总结如下：
归纳起来就是新刑律的适用原则是“从新兼从旧无罪”。这与先现在同行的刑法实施时的效力原则有悖，也与当时的世界上通用的新法适用原则，比如日本西欧各国除英国之外所不同。《钦定大清刑律》的法律溯及力的规定，没有与当时的西方社会接轨，其“从新”的理论。依然秉承着治民的思想，而没有依照保障人权的法律理念，有其局限性。当时在当时的中国，西方思想还没有普及的时候，一部《钦定大清刑律》也反映出了清王朝立宪的决心与传统决裂的勇气。虽然，钦定大清刑律没有真正施行，但是民国的《暂行新刑律》继承了其衣钵，从侧面反映了《钦定大清刑律》的当时的进步意义。
[ 参 考 文 献 ]
[1]周少元.<大清新刑律>研究[D].中国政法大学博士论文，2003.
[2]秦瑞玠.新刑律释义[M].北京：商务印书馆，1916.
[3]<清史稿刑法志>.
[4]杨宗科.法学导论[M].北京：法律出版社，2015.
[5]秦瑞玠.新刑律释义[M].北京：商务印书馆，1916.
[6]陶程.我国古代刑法的溯及力[J].西安文理学院学报，2005.
