民法典编纂背景下公共地役权的立法选择
时间：2021-03-22 00:03:26 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：公共地役权实乃公权力对私人不动产财产权的公法限制，仅因贴上地役权的私法标签，公法的“肉身”被私法的“皮囊”所遮蔽。在实定法上，公共地役权制度尚付阙如。该制度应当何去何从，学术圈和立法界的认知大相径庭。在《民法典》编纂之际，应认真权衡公共地役权入典之利弊。入典缺乏坚实的比较法支撑，背离控制公权的法治理念，严重冲击民法固有体系，应当慎重。
关键词：公共地役权；财产权限制；公法私法化
中图分类号：D92304文献标志码：A文章编号：1002-7408（2019）02-0100-05
一、问题之缘起
自本世纪初，国内学者开始关注公共地役权，相关研究成果陆续出现。总体而言，现有研究总量偏少，质量良莠不齐，研究领域相对分散，多数学者将研究触角伸向社会实践。迄今为止，学者已运用公共地役权解读诸如电网架设、油气管道埋设、城市地下空间开发、历史建筑维护、林地保护、街区制改革等不动产财产权限制现象。推陈出新的个案研究彰显出该分析工具强大的解释力。与此同时，《物权法》高调引进了古老的地役权，但民众并不认可这一“舶来品”。经中国裁判文书网检索，用益物权纠纷高达61891件，地役权纠纷最少，仅有119件。该数据从侧面佐证地役权的衰微。一些学者有感于此，纷纷为拯救地役权建言献策。公共地役权的强势崛起为地役权的复兴注入了无限希望。“由私人地役权转向公共地役權，是地役权突破目前困境、完成其现代化转型必由之路。”[1]公共地役权俨然成为地役权再生的一剂良方。概言之，广泛的个案适用紧扣时代脉动，地役权的版图拓展因应了理论之需，二者共同勾勒出当下公共地役权研究的主体轮廓，亦昭示学者进取的学术企图心。然而，既有研究大多聚焦于公共地役权的实用性和理论功用，且囿于私法视角，鲜有专门、全面关切立法的。在物权法定之下，公共地役权没有栖身之所，广泛的个案研究变成沙盘上的学理推演。
相较于学术圈的喧闹，立法界则相对沉寂。在《物权法》制定过程中，学界对居住权、空间权、典权、地役权与相邻关系的区隔等用益物权倾注了大量笔墨，公共地役权则遭遇冷落。梁慧星、王利明和徐国栋三位学者分别主持的《民法典建议稿》（“梁稿”第485条、“王稿”第901条和“徐稿”第401条）不约而同将公共地役权拒之门外。在民法分则物权编编纂紧锣密鼓进行之际，立法者应认真权衡公共地役权纳入民法典的利弊。对此，学界莫衷一是。一些民法学者支持入典[2]，理由大致有三：其一，借鉴法国、意大利、美国等域外立法。其二，妥当调整特殊用地关系。“我国的西气东输、南水北调工程，沿途输气管道或输水管道所占用的土地，就面临着土地权利人不签订地役权合同的危险。此时若设有法定地役权制度即可解决之。”[3]其三，发挥以柔克刚的比较优势。“克服单一的行政手段的弊端，引入协商机制，减少财产所有人与公权力机关的冲突。”[4]支持者既倚重公共地役权的强制性破解特殊用地关系的缔约难，又仰仗公共地役权的自治缓和公权力的管控，论据之间自相矛盾。个别学者则反驳，应纯化地役权，主要理由包括：其一，大陆、香港和澳门地区三地立法比较表明，地役权概念实际上是一个具有地方性的法律概念。其二，地役权无法承担设定公共负担的目的[5]。吊诡的是，肯定说和否定说均采用比较法的研究方法，论断却截然相左。此缘于双方选取了不同样本，陷入样本选择性偏差。关于地役权究竟应创新抑或守成，双方存有根本分歧，尚待缕析传统地役权和公共地役权的异同。
公共地役权处于公法与私法交织地带，究竟应退守公法抑或迈进私法始终困扰着立法者，其何去何从关乎地役权的盛衰、民法典的科学性和公私融合的限度，殊值探究。本文就此展开，拟梳理公共地役权的概念进化史，厘清其法律性质，继而从比较法、法理念和法技术三个层面论证其入典的可行性。
二、公共地役权的概念流变和法律定位
公共地役权概念极其混乱，诸如“法定地役权”“行政地役权”“强制地役权”“公用地役关系”“保存地役权”（conservation easement）“公共通行权”（pubic easement）等，可谓剪不断，理还乱。其实，它们生长于不同法域。在特定语境下，这些概念所指涉者要么相互重合，要么彼此交叉，甚至同名异物，此不可不察。
公共地役权滥觞于法国。《法国民法典》第650条规定：“为公共的或地方的便宜而设立的役权，得以沿通航河川的通道，公共或地方道路的建筑或修缮，以及公共或地方其他工事的建筑或修缮为客体。一切有关此种役权的事项，由特别法令规定之。”在法国法上，地役权包括自然地役权、法定地役权和意定地役权。法定地役权既有为了公共目的，亦有为了私人目的，公共地役权乃法定地役权的下位概念。意大利旧民法典忠实追随法国法，承认“为公共目的设立的法定地役权”。1942年，意大利新民法典改弦易辙，法定地役权黯然离场，强制地役权正式登台。该法第1032条规定：“法律有规定的，土地所有人有权在他人所有土地上设立地役权；没有契约的，该地役权由判决设立。有法律特别规定的，行政机关也可以实施这一设立。”值得注意的是，《俄罗斯联邦土地法典》第23条创设了公共地役权，并作出了详细的制度安排，明确设立程序、范围、期限、费用、司法救济和登记等，私人地役权和公共地役权并立格局就此形成。另外，台湾地区“司法院”大法官释字第400号解释指出，私人道路符合一定要件成立公用地役关系。在英美法中，保护地役权（conservation easement）是限制供役地的开发的便役权，其目的通常是为了保护不动产的自然、风景、历史或者开阔空间的价值[6]。公共通行权（public easement）指社会公众合理使用公共道路运送旅客或货物的权利[7]。保护便役权属于消极便役权，公共地役权属于积极地役权，二者皆为役权的现代发展。综上所述，两大法系不同程度地继受罗马法役权制度，但各自役权的种类及内容因固有传统、经济发展之不同而大异其趣。国内学者相关著述往往不加甄别概念之间细微差异，脱离语境，等同视之。法律概念乃法律规范的细胞，不同的法律概念蕴藏着不同的制度设计。概念的准确性、一致性会影响学术讨论的有效性。所有言谈者对所讨论的内容所涉及的概念应保持相同意义，以免滋生无谓的纷争。“不同的言谈者不许用不同的意义来做相同的表达。”[8]
