国家契约中的外资保护条款分析

时间：2021-03-02 16:05:36　来源：雅意学习网本文已影响人

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　　摘要随着中国海外投资数量的不断增加，在我国成长为对外投资大国的新形势下，我国的海外投资者在自然资源、能源以及基础设施等领域采用国家契约这种方式的进行投资时，往往也会面临东道国的间接征收、单方修改契约内容等不利局面。本文试从保护我国海外投资者合法权益的立场出发，从国家契约自身内容的角度，通过分析比较常见的外资保护条款，以期给我国海外投资者在签订国家契约时提供有益的建议和指导。
　　关键词海外投资保护国家契约稳定条款重新谈判条款法律选择条款
　　作者简介：张骁，中南财经政法大学法学院2012级国际法学研究生，研究方向：国际经济法。
　　中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-090-03
　　近年来，中国企业海外投资尤其是对自然资源、能源以及基础设施等领域的投资，在数量上呈现出猛增趋势。这其中原因，既有我国改革开放不断深化的政策前提下，从“引进来”向鼓励对外投资的“引进来”和“走出去”齐进的头并战略转移的推动，也有当前世界金融危机背景下，给我国企业对外投资提供的诸多发展机遇。有的学者甚至将中国面临的形势与当年美国马歇尔计划进行比较——“......经济背景相类似，及海外存在大规模需求，本国拥有充足的资金、过剩商品和闲置生产力等。”①但也应当看的是，在世界经济形势瞬息万变的情况下，如何给我国企业的海外投资提供有利的保护，这也成为当前社会各界所关注的一个热点话题。而国家契约，作为一种重要的海外投资方式，近年来也引起了学术界的关注。通过相关的学说理论和案例实践，可以发现，在发达国家海外投资者与东道国签订国家契约时，将稳定条款、重新谈判条款以及外资保护条款订入契约是比较常见的保护自身利益的方式。本文将结合相关理论和国际判例，并结合我国海外投资者所面临的形势，对此种条款进行对比分析，并就其原理、效力、实际作用等问题提出笔者的意见。
　　一、国家契约与海外投资者面临的困境
　　国家契约，又称为特许协议，作为外国投资者与东道国政府之间签订的一种协议，是国际投资中一种重要的法律形式。通过这类协议，东道国政府授予外国投资者原本属于国家的某些特权，在一定时期、特定地区和某些特定条件下，允许他们从事公用事业建设或自然资源的开发等投资活动。②与国际投资领域中常见的双边投资协议和多边投资协议相比，国家契约有其特殊性，主要体现在：（1）主体为外国私人投资者和东道国政府，在地位上有非对称性。（2）契约所涉及的对象是专属于国家的自然资源以及公用事业的开发权、经营权等，因此，国家契约在有关石油、煤矿、铁道、港口等投资领域得到广泛应用，并且往往对投资者取得的权利的行使规定明确严格的条件。（3）从程序上看，国家的契约的成立有效往往要经过有关行政机关的批准或者立法机关的审批，有的契约的主要内容还要订入东道国的法律、法令或行政命令中。
　　国家契约在性质上历来存在争议，主要有三派观点。发达国家作为大多数海外私人投资者的母国，认为国家契约为“国际契约”，即认为国家契约为国际法，具有公法性质，坚持“条约必须遵守”的原则，强调主体双方的平等性，意在防止东道国单方修改契约内容甚至毁约；大多数发展中国家基于保护国内资源主权和经济利益的立场，则坚持国家契约为东道国国内法所调整的观点；还有一些学者从利益折中的角度，提出国家契约是具有公法和私法双重性质的协议。从前两种观点中不难看出其所体现出的鲜明的利益倾向色彩，抛开南北立场从客观角度出发，笔者认为国家契约应属于国内契约。首先，国家契约主体中的国外私人投资者显然是不可能具备国际法主体资格的，1929年国际常设法院在塞尔维亚国债案中确定了“凡不是以国际法主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约。”③其次，前文以提到过，国际契约在程序上的特殊性正体现出其鲜明的内国法特征。因而，不管是“国际契约”观点还是折中的观点在国际法基础理论上都是站不住脚的。
　　正是由于国家契约有着以上的特征和性质，投资者利用这种方式进行海外投资时，将面临着一系列的问题和风险。由于在国家契约中，当事人一方为东道国政府，另一方为外国投资者，双方本身就存在着力量悬殊的问题。加之国家契约的国内合同性质，一方面，投资者所获得的的权益往往通过“授权”或“特许”的方式获得，东道国政府可以凭借权力优势，从自身利益考虑而做出单方修改合同内容、终止合同的行为；另一方面，外国投资者因东道国政府的单方违约行为以及国有化、征收等政治风险而某受损失时，在救济渠道上也显得格外无力——东道国往往以国家契约属国内法调整而不应受国际法干涉为由排除国际法上的保护。有国内学者从权力以及权利不平衡的角度论证了国家契约存在非稳定性。有西方学者则提出了国家契约存在“动态的不连续问题”④。虽然个别观点有失偏颇，但也在一定程度上反映出了海外投资者所面临的一些困境。
　　二、国家契约中的三类外资保护条款
　　在上述不利形势下，海外投资者在与东道国政府订立国家契约时，或为保持国际契约的稳定性，或为减少损失、获得更为有力的救济，针对东道国政府可能做出的不利于投资者的行为，在契约中订入一些保护自身合法权益的条款，我们姑且称之为国家契约中的外资保护条款。在实践中，比较常见的外资保护条款主要有稳定条款、重新谈判条款以及法律选择条款。
　　稳定条款肇始于上世纪中叶的自然资源领域的国家契约，后来逐渐推广至公用设施领域，成为常见的风险管理工具，尤其在国际BOT协议中得到了普遍采用。在国家契约中，稳定条款通常表现为东道国政府通过合同（或者立法条款）向外国投资者做出的一种保证，以承诺避免做出由于该国法律或者政策的改变而使投资者合法权益遭受不利的行为。与其说稳定条款是为“冻结”东道国政府相关行政、立法行为，不如说是为“稳定”投资者在签订国家契约时的预期利益。在稳定条款的效力问题上，有学者提出了国家主权被限制、自然资源永久主权原则为国际强行法规范以及稳定条款应由国内法调整等理由，从而论证稳定条款无效。笔者认为，且不论以上观点存在的争议历来就未有定论，稳定条款作为国家契约中常见的非常重要的条款，在实践中其有效性是得到反复验证和认可的，因此当然是具有法律效力的，但是这种效力并不具有绝对性，它始终要以尊重国家主权为前提。

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