浅析国际惯例在实践中的适用途径
时间：2021-02-27 20:01:48 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要国际惯例是在国际交往中经过长期反复实践逐步形成的具有确定内容的为世人所共认共知的行为规则。这些行为规则在中国的审判实践中如何适用，目前理论界和实务界都存在争议，本文试图对实践中国际惯例的适用途径进行浅要论述。
关键词国际惯例 适用 途径
中图分类号：D996文献标识码：A
国际惯例的适用，通常需具备下列条件：当冲突规范指引应适用我国法律，而我国有关国内法没有规定，或者应当适用国际条约而国际条约也未作规定，且当事人对其适用未予明示排除的情况下方得适用。同时，国际惯例的适用尚不能违反我国的社会公共利益。另外，根据当事人的合意选择，受案法院也可以适用国际惯例来确定当事方的权利与义务。“适用国际贸易惯例”在实践中有两种含义，一种是经济层面上的，指贸易活动中当事人在合同中选择依据国际贸易惯例来进行交易；另一种是法律层面上的，指在国际贸易活动出现争议的时候，如何适用国际贸易惯例来解决争议。实践中国际惯例的适用有以下几个途径：
一、依据当事人明示选择而适用
我国《民法通则》与《合同法》的规定表明，国际合同领域，我国采用的法律适用原则是意思自治与最密切联系。当事人可以选择合同适用的准据法，在当事人没有做法律选择时，由法官运用最密切联系原则确定案件应适用的法律。而最密切联系地的确定，我国采用的是“特征性履行”方法，其结果必是指向特征履行人所在地的国内法，而不可能是非国内法规则，这就排除了国际贸易惯例单独适用的可能性。在合同的准据法为中国大陆地区的法律时，倘若就争议事项我国法律没有规定，国际贸易惯例作为填补我国法律漏洞的工具，可以得到适用，此时的适用，国际贸易惯例仅仅是法律漏洞的补充工具，不能将其定性为合同准据法。它的适用不是冲突规范指引的结果，不符合准据法的法律特征。
但是倘若当事人依据意思自治原则选择适用国际贸易惯例，该国际贸易惯例可作为合同的准据法。这里涉及到另外一个问题，就是我国的意思自治原则，允许当事人选择法律的范围是否包括非国内规则，笔者认为，为适应我国对外贸易活动的发展，宜将这些条款中的“法”、“法律”做扩大解释——涵盖一切可适用的规则，包括非国内规则。毕竟，国际私法的主旨就是要解决各国间的法律冲突，寻求案件审理结果的一致性，而国际贸易惯例在国际贸易中自发产生，避开了主权属性的法律冲突，并且经过国际贸易领域的专门组织编撰确定后，更符合国际贸易的实际情况，更能满足国际贸易交易安全的需要，易为国际贸易的当事人所接受。不能否认，国际贸易惯例是实现私法国际统一的手段之一，因此，将意思自治原则的范围扩大到国际贸易惯例，完全符合国际私法的价值目标。我国在司法实践中应当认可这种做法。
二、将国际贸易惯例视为合同并入条款
国际贸易惯例是通过商人的普遍实践而逐渐确立的，虽然其构成要件要求从事该行业的商人觉得有义务去遵守它，但它终究是一个任意性极强的规则。而且，它毕竟是由一般做法演变而来的，是对通常情况下商人正常行为的概括，显然，它满足不了特殊交易中商人的特定要求。为满足自己的需要，商人会以合同明示条款的形式，对其进行更改、限定其适用的范围，甚至将其抛弃不用。所以，它们只能是补充合同条款或是解释合同，但其补充的内容不能与合同的明示条款相冲突，其解释也不能与合同已然表达出的确切意思相左，否则，则视为当事人之间签订的合同已排除了适用该惯例。而且在实践中，当事人选择国际贸易惯例的行为在多数情况下被看成是将国际贸易惯例并入合同，成为合同明示条款。以《跟单信用证统一惯例》为例，各国银行开立的信用证中规定适用《跟单信用证统一惯例》的条款大同小异，即“除非信用证另有规定，此信用证以《跟单信用证统一惯例》，xx年修订，国际商会出版物第xxx号为准（except so far as otherwise expressly stated this credit is subject to the Uniform Customs And Practice For Documentary Credits xx Revision， I.C.C. Publication No.xxx）”，我國法院在审理信用证案件时，普遍将这一措辞视为是有关当事人将《跟单信用证统一惯例》并入信用证的意思表示，因此，《跟单信用证统一惯例》一般是作为合同明示条款的有效组成部分发挥作用的。所以，倘若当事人以明示方式选择某一国际贸易惯例为合同条款，且其内容不违反我国的强制性法律规范与公共秩序，法院援用该惯例来解决双方的合同争议是不容置疑的，这已被我国司法实践所普遍接受。
三、将国际贸易惯例作为法律的补充工具
其它一些国家另辟蹊径，将国际贸易惯例作为国内法律体系的补充工具予以适用。法律的相对稳定与社会活动的绝对运动使法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。这种漏洞的存在，影响着法律功能的实现，因此有必要对其进行补充或修订。做法之一就是适用国际贸易惯例来填补法律的漏洞或不足豍。法律漏洞的补充是法律解释活动的继续。在法官适用法律的过程中，首先是对法律条文的认知，其中包含对条文的解释与说明，当该法律条文不能公平、公正地解决当事人之间的争议时，法官便会运用该国法律所规定的补充工具对该法律漏洞进行补充。
惯例作为补充工具得以适用的前提条件是显而易见的，即法律没有明文规定，这包括了强行法与任意法。此种情形下，惯例能否与合同的明示条款矛盾呢？一般而言，惯例作为补充工具得以适用，多发生在争议事项在合同中未明确规定，而准据法亦无规定的情况下。倘若合同有规定而当事人对此见解不同，这也仅仅是合同条款的解释问题，此时惯例的适用，当然不能得出与合同内容完全相左的含义来。作为法律的补充，惯例的效力是低于任意法的，这要求惯例与合同明示条款背道而驰的部分应不予适用。可见，无论如何，惯例的效力不会高于合同的明示条款，除非它已被立法者纳入其国内法律体系，并已成为强行法。□
（作者：中国政法大学 国际法在职硕士研究生）
注释：
1法律漏洞补充有三种方法，即依习惯补充、依法理补充与依判例补充。参见梁慧星．法律漏洞及其补充方法．载民商法论丛．第1卷，法律出版社1994版，第23页．
