[对诉之合并传统归类的批判]鲁迅批判传统

时间：2019-04-12 03:15:27　来源：雅意学习网本文已影响人

　　【摘　要】从不同的诉的要素理论和诉讼标的理论出发，诉之合并有不同的归类方法和类型。诉之合并的传统归类建立在旧实体法说上，但在旧实体法说饱受怀疑的情况下，其正确性也失去依据。文章依据诉的要素“新二元论”以及诉讼标的的“二分肢说”对诉之合并的传统形态进行剖析进而得出其不合理之处。
　　【关键词】诉之合并；传统归类；批判
　　中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-091-01
　　一、诉之合并的理论依据
　　（一）诉的要素理论
　　对于诉的要素，一直存在争议，国内有“二元论”、“三元论”、“四元论”之分。“二元论”认为诉由诉讼标的和诉讼理由构成；“三元论”主张诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成；“四元论”则认为诉由当事人、诉讼标的、诉讼理由和诉讼请求构成。笔者认为，诉的要素应当包括主观要素和客观要素。诉的主观要素，即当事人；诉的客观要素的，即诉讼标的，包括事实理由和诉之声明，这就是所谓的“新二元论”。
　　（二）诉讼标的理论
　　“原告之诉有无诉之合并，要看多数的诉讼标的是否相异，而诉讼的标的在学理上既有争论，其诉讼有无合并现象即成问题。”“旧实体法说”认为区分诉讼标的的单复异同的标准，是以实体法所规定的权利多少为标准。因此，凡一事实关系，在实体法上按其权利构成要件能产生多数不同的请求权时，每一个请求权均能独立形成一个诉讼标的，如果原告在以诉讼中同时主张几个竞合的请求权时就认为产生诉之合并问题。该说在遇到请求权竞合时无法作合理的解释。“二分肢说”认为，事实理由与诉之声明两者构成了诉讼标的的识别标准，凡这两要素均为多数时，则诉讼标的也为多数，从而发生诉之合并。“一分肢说”则认为诉之声明只要同一，即使事实理由为多数也不会发生诉之合并。其缺陷在于把诉讼标的与实体法请求权截然分开。“新实体法说”认为，数个请求权竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础的竞合，如果是发生在不同事实关系上，一个请求权的行使意味着其他请求权随之消灭，不产生诉之合并问题。该说仍然没有把诉讼标的理解为独立于实体法请求权的诉讼法上的概念。综上所述，笔者赞成“二分肢说”。
　　二、诉之合并的传统归类
　　从不同的诉的要素和诉讼标的理论出发，诉之合并有不同的归类方法和类型。传统理论在旧实体法说基础上将把诉的合并分为由诉讼标的合并引起的诉之客观合并和由当事人合并引起的诉之主观合并；继而把诉之客观合并又划分为诉之单纯合并、诉之重叠合并、诉之选择合并、诉之预备合并；诉之主观合并就是指共同诉讼，主要包括必要共同诉讼、普通共同诉讼、主参加诉讼、主观之预备合并等多种。
　　三、对诉之合并传统归类形态的批判
　　笔者认为，依据诉的要素新二元论和二分肢说上述的划分方法和具体类型值得检讨：
　　（一）诉之合并只能是诉之客观合并
　　在诉的两要素中，诉讼标的是判断诉之合并的依据，如果诉讼标的为同一个，就不存在诉之合并问题，因此纯粹主体的合并是不存在的。传统理论所认为的诉之主观合并实际上或是诉之客观合并或不属于诉之合并。在普通共同诉讼和主参加诉讼中，均有多个不同事实理由和诉之声明存在，即诉讼标的为复数，实际上是诉讼标的的合并。台湾地区有学者认为“一原告对一被告，于同一诉讼程序，主张两个以上之请求，亦即在一诉讼程序辩论判决之诉讼标的为复数，就诉讼标的为合并”是客观的诉之合并。这正表明狭义上的或者真正意义上的诉之合并仅指诉讼标的的合并。
　　（二）必要共同诉讼不构成诉之合并
　　首先，诉之合并不存在诉之主观合并，因此即使称必要共同诉讼为诉之主观合并，也不是诉之合并。其次，必要共同诉讼的事实理由只有一个，尽管诉之声明可能为复数，但依据二分肢说，只有一个诉讼标的，不存在诉之合并。
　　（三）诉之选择合并不是诉之合并
　　学者大多认为诉之选择合并是指原告合并起诉，主张数宗不同的请求，均请求法院作出判决，被告在该数宗请求中，可以选择一个请求而为给付之诉。此种诉之合并是以选择之债为其内容，这种情形只有一个诉，只是履行时才产生选择问题，诉之声明和事实理由均属单一，不存在诉之合并。
　　（四）主观之预备合并并不是诉之合并的一种特殊情形
　　何谓主观之预备合并？例如：原告甲曾与乙公司的职员丙为公司订立买卖合同，合同生效后，乙公司主张丙为无权代理，拒绝给付价金。原告因担心其对乙的请求遭到败诉判决，便对乙丙同时起诉，要求法院先判决乙给付价金，如甲对乙请求无理由时，请求法院判决丙给付价金。主观之预备合并之诉的存在并不合法：其以主位请求无理由判决为审判预备请求的条件，这使得预备被告的诉讼地位极为不安定，且主观之预备合并之诉易形成原告滥用诉讼之预备合并，造成原告起诉前的起诉准备草率现象，违背诉之合并制度的程序价值。
　　综上所述，笔者认为以旧实体法说为基础的诉之合并传统归类还是存在以上缺陷的，应该以诉的要素新二元论和诉讼标的的二分肢说重构其体系，这也需要我们进一步研究和剖析，以求实现诉之合并制度的价值。
　　参考文献：
　　[1]王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼法的基本结构[M].北京：清华大学出版社,2002.
　　[2]李龙.民事诉讼的合并问题探讨[J].现代法学,2005(2).
　　[3]陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论[M].台湾大学法学丛书编辑委员会,1997.
　　[4]王甲乙,杨建华,郑健才.民事诉讼法新论[J].三民书局,1981.
　　[5]杨建华等.重叠(竞合)诉之合并与选择诉之合并[J].法学丛刊,133.

推荐访问:归类批判合并传统

[对诉之合并传统归类的批判]鲁迅批判传统

最新文章

热门文章

[对诉之合并传统归类的批判]鲁迅 批判传统

最新文章

热门文章

[对诉之合并传统归类的批判]鲁迅批判传统