【从法应然与实然的二元对立透视“无讼”】二元对立
时间：2018-12-29 03:33:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要： “无讼”是中国传统法律文化的核心价值取向之一，自然条件、社会结构和思维方式不同，使东西方法律文化呈现出截然不同的发展模式。然而从西方法治理论中法之应然与实然的二元对立视角透视“无讼”，可以发现：不同的法律文化有着极为相似的法制机理和社会理想。当代中国应以理性的态度寻求法治的现代化与民族化的结合点。
关键词： 法律 应然 实然 二元对立 “无讼”
一、法应然与实然的二元对立的概述
西方法治理论中的应然之法即自然法，是天然寄于物质条件和社会结构之中的规则；实然之法则为现实存在的法律，即统治阶级以应然之法为基础结合自身利益需要而确认或创制的规则。具体来说，人都有一些事情可能已让它发生在别人身上而反过来绝对不愿意发生在自己的身上，基于这样对人自身缺陷的共同认知认识到必然存在着一些规则来保护每个人的自然权利，维护自己的生存状态，这就是自然法。但是这种应然的存在要靠理性的挖掘，用狄摩西尼的话讲：“每一种法律都是一种发现。”法律因正义而被人信服，而正义的法律必须是对自然法的发现。
二、从法治的二元对立性透视“无讼”
“无讼”，即“没有或者说不需要诉讼，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用”。①以秩序和稳定为核心的“无讼”理念不仅满足了人们普遍追求秩序稳定的心理欲望，而且为社会财富的产生和积累创造了必不可少的条件。但“无讼”毕竟只是一种理想境地，它建立在对人的“完人”要求之上，人的社会矛盾和冲突不可避免，“无讼”却创造了和谐、安宁、繁荣的“奇迹”，其中必然存在着不可跨越的矛盾鸿沟。笔者认为可以结合西方法治理论中法实然与应然的二元对立分析“无讼”。
（一）情理VS理性。
理性是应然之法的固然属性，更是实然之法的必备要素，总结原则，寻求规律，于法制的角角落落张扬着有棱有角的正义追求。当然这样的理性追求也有一定的局限性，制度至上、条文至上的原则使法律无法摆脱僵化、冰冷甚至残酷的面孔，极有可能于个案中无法实现正义。但在中国古代，情理是衡量标准，“他们宁愿为了适应情理，把法律弄成千差万别，支离破碎的形态去适应具体案件，而不愿把千差万别的案件统一于严格稳定的法律”。②日本学者滋贺秀三将中国人追求的情理精准的阐释为“常识性的正义衡平感觉”。③感觉是不具有实定性的标准，缺乏制度性框架的约束，从而为人治留下了广阔的空间，增加了权力滥用和腐败的可能性，使得中国古代司法根本无法从行政中独立出来。
（二）义务本位VS权利本位。
西方法治理论中应然的法是一种自然存在，以保护自然权利为根本使命，通过理性链接的实然之法必然也是以“权利”为本位而存在的。所以，人的权利是“属我性”的天然存在的。有应然之法的衡量、理性的制约、权利本位的保护性定位，西方法治必然延伸出严谨严格的程序性要求。中国古代的法没有了另一层力量的制约，更注重实然意义层面，浓重的工具性色彩使其以义务性本位存在，“权利”这一西化的概念在国人的脑海中根本不曾存在，无法产生对法律的认知和渴望，国人之于法律多的是惶恐，少的是敬畏。
（三）“无讼”和西方法治在对秩序追求上的殊途同归。
秩序是人类一切活动的必要前提，对秩序和稳定的追求永远是各种社会制度的内在生命，“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但各种不同的法律制度以及不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的”。④从理想状态上来说，“无讼”和近代西方法治都希望社会成员能从内心自觉遵守社会规则，使社会的秩序和稳定更加有效持久。具有历史合理性的秩序都体现了时代公正，但“无讼”过于强调稳定和秩序，用一种不可能实现的理想来规约和引导，必然会使这种社会理想变态发展。
（四）从社会理想角度，“无讼”与西方法治价值相似。
“无讼”核心的和谐与西方法治核心的正义自有差别，但同为应然层面的社会理想却同样给人以幸福，相信人们对幸福的感觉应是相似和相通的。所以，中国传统法律文化关于理想社会的设计和追求并没有违背人类文明价值的基本倾向，与现代法制社会的终极目标也有一定的契合，只是他们设计的立足点――对人的认识――不同。“中国没有西方那样的法的社会理想，但同样有基于理想社会而对法的另一种思考”。⑤
三、现代中国之于“无讼”的应有态度
“无讼”的价值取向显然已经不合时代的要求，但是以西方文明为价值支撑的现代法治在中国还缺乏足够的文化支撑。“作为一个历史的连续过程来说，古老的法律文明并未因其是历史上的东西而发生断裂，它在或大或小的程度上以某种新的形势延续和传承，进而在一个新的法律系统中发挥新的作用”。⑥制度的构建如果脱离了文化的依托，就无法与现实结合。我们必须以理性的态度寻求法治的现代化与民族化的结合点――立足于中国社会主义法治建设的现实之上，将传统法律文化与现代西方的法治精神相契合，在充分认识西方法治的局限性的基础上把法治的原则与精神融为民众内心的信念，建立有机多元的法治制度。
注释：
①张中秋.比较视野中的法律文化.法律出版社，2003：227.
②陈秀平.殊途同归：“无讼”与现代法治精神之间.甘肃政法学院学报，2005.9.
③［日］滋贺秀三.中国法文化的考察――以诉讼的形态为素材.比较法研究，1988，第三辑.
④［德］K・茨威格特，H・克茨.比较法总论.贵州人民出版社，1992：6.
⑤张中秋.比较视野中的法律文化.法律出版社，2003：10.
⑥张文显.法理学.高等教育出版社，北京大学出版社，1999：226.
