未成年人的人身危险性及其征表
时间：2021-05-07 12:04:28 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：在构建和谐社会时代主题的现实背景下，通过“行为人中心”的刑法理论来研究未成年人犯罪具有鲜明的现实意义。未成年人的人身危险性包括初犯可能与再犯可能，未成年人的“可塑性”特点并不是否定其人身危险性的正当根据，与之相反，正是“可塑性”内在的二面性特征决定了未成年人人身危险性的客观实在性。未成年人的人身危险性包括广度上的征表和量度上的征表两个层面，必须结合具体案件的现实情形审慎考察并予以把握。
关键词：未成年人；人身危险性；可塑性；征表
中图分类号：DF792
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.08
在刑事古典学派过渡到刑法近代理论之时，刑法的重心也从“行为”向“行为人”渐进转移。在当前构建和谐社会、以人为本的时代主题背景下，在明确提出“宽严相济刑事政策”的司法环境中，行为人中心的刑法理论为我们的理论研究廓清了道路，为我们的司法实践指明了前行的方向。因此，针对行为人中的特殊主体类群——未成年人，深入探讨其人身危险性，不仅对具体个案的定罪、量刑、非监禁刑和监禁刑的执行、社区矫正、恢复性司法等刑事法律活动关系重大，而且对预防或减少未成年人违法犯罪提供了打开另一扇通途之门的钥匙。
一、未成年人人身危险性的客观现实性
（一）未成年人人身危险性的界定
人身危险性的概念，学界存在三种不同的表述：其一，“行为人的人身危险性是指行为人对社会造成侵害的可能性。”[1]其二，“人身危险性就是犯罪人的再犯可能性。”[2]其三，“人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一。”[3]笔者认为，第一种表述不是法学意义上的人身危险性，因为“对社会造成侵害”的外延并不一定达到具有严重社会危害性和应受刑罚惩罚性的罪质程度，难以真正纳入到刑法调整对象的视野之中，而且用一个带有政治色彩的概念表述刑法学的人身危险性既欠妥当，又失精确。第二种表述是经常使用的说法，这与现今人身危险性在量刑阶段对刑罚轻重发挥功能有关，因为进入量刑阶段的行为人都是已犯罪之人，已经勿需考察行为人的初犯可能性，只要根据有无再犯可能加减刑量即可。但是，如果扩大视野，从刑事一体化的角度予以审视，把人身危险性扩大到犯罪本体（尤其是定罪）或者保安处分，初犯可能性就完全可以容纳在人身危险性之中。因此，笔者认为，人身危险性是行为人再犯可能性和初犯可能性的统一，在此可以说人身危险性的二元划分方法是全面的，其外延周全的界定不仅囊括了行为人的不同情形，也使得人身危险性在预防犯罪（即对已犯之人的特殊预防和对潜在犯罪人、一般民众的一般预防）的功能上预设了基本前提。
具体到未成年人的人身危险性，是未成年人再犯可能与初犯可能的统一。但是，不同刑事学科关注的焦点不一样，在犯罪学意义上，它关注各种危害社会行为的原因并提出相关对策，即犯罪学除了研究规范意义上的犯罪行为，对非犯罪行为也要进行关注，因此犯罪学上的人身危险性必然包括未成年人的初犯可能性与再犯可能性。而刑法学是规范学，罪刑法定与罪刑均衡的基本原则严格限定了其必须从规范角度对行为人进行定罪量刑，只有在罪与非罪的界限已经界分开之后，刑法资源的配置才会对具体行为人发生作用。可用其他手段予以调整的行为，作为其他部门保障法的刑法只能退避三舍，这既是刑法的调整对象所决定的，也是刑法谦抑精神的内涵所在。
（二）未成年人“可塑性强”的特点不是否定其人身危险性存在的正当根据
在论及未成年人自身特点的时候，尤其是论及对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的保护性刑事政策时，毫不例外要谈到的一点是未成年人生理和心理发育未成熟，具有很大的“可塑性”[4]。申言之，“浪子回头”的可期待性很大，对未成年人采用有别于成年人的一系列保护性措施，从功利性的价值衡量上来说是值得的——相对于未成年人漫长人生与不可估计的社会价值，对其加以容忍并予以矫正是价值权衡的结果，对具体的未成年人进行特殊预防是未成年人特点所决定的价值选择。因此，我们很可能未经思维的过滤而把事情简单化，并且在未加理性的思考之前很可能提出如下的质疑：未成年人既然有可塑性带来的这么多天然的优势，怎么可以武断地认为未成年人存在人身危险性呢？这不是把刑事人类学派“天生犯罪人”的结论贸然地置于未成年人身上吗？未成年人的认识能力和意志控制能力都未定型，又何来人身危险性呢？面对这些质疑，似乎都关涉未成年人人身危险性肯定性存在的要害，但是在明确了以下几点之后，上述问题也就可以迎刃而解了。
不可否认，在多数语境下，论及未成年人的可塑性都是从积极的一面加以阐述的，只看到未成年人在违法犯罪之后通过外在各种挽救措施偏向正价值的情形，忽视了未成年人的行为积弱成著和从小恶到大恶的人身危险性渐长的情形。因为，在论述积极可塑性的时候是以对未成年人进行保护这一基本出发点为立场的，前提预设的立论角度遮蔽了论者的视线，因此凭借积极可塑性来否定未成年人的人身危险性是顺理成章的事情。比如，有学者根据未成年人自身的特点明确指出，前科刑绝对不及于未成年人[5]，这显然是对未成年人人身危险性客观存在的否定。然而，正因为未成年人的可塑性自身所包含的不确定性，使得未成年人既有向积极一面发展的可能，也有向消极一面发展的可能，可以说二者客观上的机率是完全对等的，未成年人究竟是向积极的一面塑造还是向消极的一面退化，关键取决于外在社会环境和主观心理的合力对未成年人如何进行引导。但是，无论中介性的外在环境把未成年人引向哪一方，人身危险性的或显或隐都是不以人的意志为转移的客观实在。
2.人身危险性既存在质的规定性，也存在量的规定性，是质与量的统一
质是事物本身的内在特征，是一事物区别于他事物的根本标志。当我们对未成年人有无人身危险性予以界定时，这是对人身危险性质的说明，有人身危险性和无人身危险性是根本性的质的差异；量是事物数量上的增减、方向上的转变以及内部要素间的不同排列组合，人身危险性本身是一个动态的描述过程，不局限于静止状态的某一点一面，因此人身危险性在量上有大小之别，在方向上有趋强或趋弱之势。比如，我们说累犯的人身危险性大，应该从重处罚，即是对人身危险性量的描述。并且，人身危险性的质与量是统一的，一定的质是量的集中反映，量是质的范畴内的量。承认未成年人可塑性强与否认未成年人人身危险性并不是同等话语，也不是对未成年人可以通过教育、矫正等手段迁恶从善的否定，恰恰相反，正是在承认这一质之后，借助外在手段的作用来逐渐改变人身危险性量的大小，从而最终消除人身危险性。否则，难以理解的问题是，既然未成年人没有人身危险性，可塑性塑造的又是什么呢？为什么未成年人违法犯罪的直接表现形式是外在的行为，却要通过教育、改造、矫正等形式作用于未成年人的思想呢？为什么只认为成年人存在人身危险性，而未成年人就不可能存在人身危险性呢，难道法律拟制的年龄界限就是这一质的分界线吗？显然，否认未成年人存在人身危险性就难以遮蔽理论上的缺憾，无法给出恰当的自圆其说，同时也不可能真正找到对未成年人进行有效行刑实践与改革的解决之道。
3.认识能力和控制能力未定型是未成年人存在人身危险性的根据
在考察行为人的刑事责任时，必须考察行为的责任能力，即认识能力和控制能力。未成年人作为一类特殊的行为人群体，法律推定其认识能力和控制能力相对一般成年人较弱，并规定未成年人应受刑罚惩罚时应当从轻或减轻处罚。但是，责任减少并不是人身危险性完全否定的合适理由，未成年人责任多少的参照物是成年人，不是行为样态呈现出来的社会危害性。比如，尽管未成年人的行为极其恶劣，并有致多人死亡的严重后果，但是绝对不能适用死刑；再则，在未成年人的刑罚措施上，要受保护性刑事政策的影响，避免了报应主义对未成年人的绝对适用。然而，转换我们的视角，从反映未成年人人身危险性的初犯可能和再犯可能来讲，未成年人的认识状态和控制状态的缺陷却是导致犯罪发生的潜在根据，因为未成年人难以对自己的手段方式、作用对象、事物发展的因果过程、社会危害性等有正确的认识，这些都决定了未成年人在控制自己意志向危害结果发生的过程中没有积极阻止其发生的正确意识，犯罪的发生或继续发生就成了现实。并且，这一过程也正是未成年人存在人身危险性的真实写照——正是未成年人认识能力与控制能力的不定型性（非成熟性），导致了违法犯罪发生的外在行为全过程且通过这一动态的过程征表了未成年人人身危险性的存在。由此也可看出，这与刑事人类学派以行为人外貌和体形特征为依据所认为的“天生犯罪人”是不可能同日而语的。
