观护制度之追思：走向适度福利型的控制
时间：2021-04-29 00:01:37 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：观护制度本质在于合理保护未成年人成长，其具有刑罚替代措施的性质。现阶段，受案件中心主义的影响，该制度在中国已经发生功能变异：重惩罚轻保护，重制度设计轻制度落实，因此只能称作半截子观护制度。观护制度建构的必要性，已然成为实践共识。观护内容应当纳入现行考核体系中，但这只是一种权宜之计。走出“福利等于不惩罚”、“福利等于纯粹经济性”的误区，平衡保护未成年人与保护被害人、经济投入与产出回报之间的关系，观护制度完善应遵循适度的福利型控制模式。
关键词：观护；刑罚替代措施；案件中心主义；福利型控制
中图分类号：DF639
文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.04.11
新近的《刑事诉讼法（修正案）》与《刑法修正案（八）》分别将附条件不起诉、社区矫正、禁止令等刑罚替代措施纳入正式法律规定之中，这些零散的条文动摇了长久以来“以罚了事”的刑事思维，开启了由惩罚型控制到福利型控制转变的新视域。在刑事范畴内这种福利型的控制，亦被统称为观护制度。它最早发轫于西方社会，经近二百年的心路历程，其适用对象、主体支撑、项目内容、经费来源等方面的建构早已羽翼丰满。起步于20世纪90年代初期的暂缓起诉、社区矫正等算是我们国家观护制度的雏形，由此观护制度不能视为舶来品，它是我国基于自身的社会观念、犯罪态势、经济水平等因素而生成的本土产物。“法律不是一系列见诸书本的抽象概念，而是人们所从事的一系列实践活动。法律是鲜活的社会制度，与其他社会经验一样，也是具体、主观、关乎个人的。”要让抽象的观护制度接地气，还需要我们对观护制度根源进行梳理。构建整体性的观护制度已经成为时代发展的必然，但是理论界与实践部门对于观护制度的建构、内容等方面还存在误区，比如将观护理解为对犯罪人的纵容，认为对犯罪者不惩罚反而进行保护实属不合理；再如多数人认为我国经济还没有发展到西方国家福利型社会的水平，现在实行观护还不符合国情……这些误区，亟待澄清。而所有问题的症结都在指向：为何要观护？因此这个问题回答不清，观护制度的实施、运行也难将顺畅。正是基于对上述理论与实践种种困惑的思考，本文展开论述。
一、现状分析：“半截子”观护制度
以促进犯罪人悔改、维护社会秩序为目的而进行的刑事处遇措施方面的探索与改革，在刑事领域已经悄然铺开。“犯罪无法被完全消灭”以及“惩罚难以完全消灭犯罪”的金玉良言已经打破了“刑罚至上”传统观念的深沟壁垒。寻求一种全新的刑罚替代措施，采取惩罚式与福利式结合的控制模式，成为我们应对复杂犯罪态势的抉择。观护制度“它是对执行徒刑者的另一选择措施，其实施对象常常属于一些有罪之人，但执法者基于多方考虑，以之为防止科处其自由刑之一种代替处分。”作为一种替代性处遇措施的观护制度在我国才刚刚起步，其基础思想往往还是依据惩罚的理念，而制度内容、对象、主体等方面的建构也是“罚”为主“育”为辅，因此从这个意义上讲我国的观护制度还只能称作“半截子”观护。
（一）祛魅：一种整体的观护制度
我国台湾地区刑事司法学界认为，少年观护制度是由特定的专业人员，运用行为科学的知识和方法，对可期改善的触法少年，利用缓起诉、缓审理、缓宣告或缓执行的犹豫期间，在收容机构以外附加条件，以个别化、科学化和社会化的原则，予以合理的救助、指导和监督，旨在帮助触法少年转移心性，变化气质，促其早日复归社会正常生活的非监禁处遇制度。观护制度作为对犯罪人或者具有犯罪倾向者实施的“机构外非收容性质处遇”（Non-Insti-tutional Tteatment），在域外也常常被称为“以社区为基础的矫正方式”（Communitg-Based Correc-tions）。观护制度的渊薮之地在英美地区，初露端倪于19世纪中叶。这一时期是社会矛盾聚结期，伴随着经济发展而来的是失业率激增，伴随着刑罚单一化而来的是累犯率居高不下。在这种窘迫的社会现实面前，无论是实务界还是理论界都开始积极探寻新的处遇措施以弥补刑罚不足从而维护社会秩序的良性运转。观护制度也就此应时而生，1841年美国观护制度之父约翰·奥古斯塔首次将该制度用于对酒犯的处遇、治疗，1878年美国马萨诸塞州制定的《观护法案》奠定了观护制度的法制发展历程，直至1967年美国五十州及波多黎各地通过法案开始全面授权推行《成年及少年观护制度》；基于衡平先例，观护制度在英国则首倡于“暂停刑之执行处分”，起源于1879年《简易裁判法案》（The Summary Jurisdiction Act of 1879），该法案将有犯罪嫌疑者或被判轻罪者、任何重罪者施以具结处分给予其附条件的自由，这些措施视为英国观护制度的雏形。百年的发展历程，观护制度在域外建构日臻完善，形成了一套行之有力的运作系统。
域外观护制度的整体性通过实体与程序这两个维度叙事，详言之：从实体内容上看，主要表现在观护法律、观护对象、观护措施、执行机关、观护效果、观护配套等方面；从对谁观护到谁来观护，观护制度有着自成一体的法律规定，如日本的《犯罪预防更生法》，观护的对象除了未成年人之外，还包括犯罪轻微或有犯罪可能性的成年人；观护措施囊括了中途之家、假期生活辅导、社区矫正、被害人补偿等内容，形式具有多样性灵活性；观护有专门的观护机关和观护人员，除此之外还有观护相关的志愿组织参与；观护费用的来源由政府支持、社会捐赠、工场（收容场所）收入等几部分组成，其中政府支持占主要份额，如日本中央政府和地方政府每年支持额度约43%，收容机构也可以从事营利性活动以补贴公共开支；观护制度的实施具有一定的期限，期限相当于科处监禁刑的最低期间，期限过后观护处分或者撤销或者终止，如美国观护处分的做出、撤销、终止等基本上由法院负责。从程序设计上看，大致分为受理、调查、审理、执行等四个阶段。在受理阶段，一般而言受理的机关为法院，法院基于司法警察（少年警察）、检察官的移送或者群众的报告等对于有犯罪嫌疑的少年或者犯罪少年进行形式或实质性审查，比如我国台湾地区的“少年法院”、日本的家庭裁判所；在调查阶段，大体上由专门的调查机关对少年的人格事实与行为事实进行调查，在此阶段中人格调查成为法院做出是否采取观护措施的重要标准。少年调查官除有特殊情事经陈明法官外，应如期完成调查，提出报告，并附具对少年处遇之具体建议”；在审理阶段，经少年法院审理后，做出的决定一般为不予审判或不予处分、交付儿童福利机关和移送检察机关决定、保护处分等三种，就处分决定而言，包括训诫、劳动服务、福利机构或教养机构辅导、感化教育、禁止令等；在执行阶段，对于未成年人的观护实施一般以“非权力的人际关系为中心带有社会性或教育性机能”的社会处遇为主，如日本的少年保护观察处分制度，将观护少年置于家庭或工作场所执行。
