论指导性案例的效力
时间：2021-04-20 16:01:41 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：我国的指导性案例制度是建立在司法实践之上的创造性产物，其主要功能在于弥补成文法缺陷、维持法律的统一适用并促进法律的完善。但至今，理论及实务界对指导性案例效力的认定却多有争议，亦鲜有保障其实施的措施，严重影响到了其作用的发挥。为了保证设立案例指导制度之价值的实现，我们应当对其法律效力进行严格的界定。而指导性案例的参照效力则须通过一系列的内外配套机制予以保障。
关键词：指导性案例；案例指导制度；判例；案例；效力
一、问题的提出
在我国法律变革和社会转型过程之中，指导性案例事实上已成为法律解释，尤其是最高人民法院的司法解释的具体的、替代的、可操作的形式，成为了在法律实施过程中，执行法律所必不可少的一个环节。但不容忽视的是，随着指导性案例的日见增多和范围的日益扩大，现实中出现的诸多问题已经引起了人们对指导性案例效力的关注。
在司法审判领域，一些指导性案例没有得到法院的重视和适用，造成法院在裁判案件时裁判结果的差异。由此可见，指导性案例效力的模糊，与该制度设立时的初衷背道而驰，影响到了法制的统一。由此可见，为了充分发挥案例指导制度的制度价值，必须尽快对指导性案例的效力做出明确的规定，在此基础之上还需要针对该制度的完善设计行之有效的具体措施。
近年来，针对该议题，学界从不同的角度进行了充分的研究，有的运用法理学或部门法的理论基础来进行探析，有的则着重考察指导性案例的概念及其效力等级，还有人结合指导性案例与判例及先例的关系作比较法的研究。虽然前者的成果颇丰，但仍未有人能从理论与实践两个方面综合探寻指导性案例的效力，也未能给其实施提出具体有效的措施。据此，笔者行文以探寻指导性案例的法定效力与实施效力，并为该制度的完善提供一系列的内外配套机制。
二、案例指导制度的法律效力解析
（一）指导性案例的法定效力
1999年最高人民法院发布了《人民法院第一个五年改革纲要（1999-2003）》，该纲要是指导性案例制度的起源。该纲要提出“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”五年之后，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，该纲要对指导性案例制度的设计作了进一步补充，提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”
1、指导性案例与此前最高人民法院发布的案例之区分
早在案例指导制度出台之前，最高人民法院也曾发布过其他各类案例，虽然后者对案例指导制度的诞生具有一定的推进作用，但两者之间仍然存在着本质性的差异。一是名称不同。“指导性案例”是一个专业术语，具有特定的含义。可以 “指导性案例”冠名的先决条件在于必须达到《规定》中的严格要求，在此基础之上还需通过特定的程序进行发布。而最高人民法院之前发布的各类案例并未被冠以“指导性案例”的名称，只能说是普通的案例而已，并不具备“指导性案例”的性质。二是程序不同。其他普通案例的编选和发布其实是相对主观和随意的，不需要进经过具体的程序筛选，而指导性案例的发布有专门的程序规定：首先最高人民法院案例指导工作办公室统一编选案例，之后提交给审判委员会讨论并通过，最终统一进行发布，发布机构只能是最高人民法院。三是指导效力不同。指导性案例的作用贯穿于人民法院的案件审理开始直至最终做出裁判的整个过程， “各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。而任何形式的其他案例都无此明确、权威的裁判指导作用，更不能够在案件的裁判文书中加以引用。
2、指导性案例效力等级之初探
按照通说，法律渊源可一分为二，其一为正式法律渊源，其二则是非正式法律渊源： 其中对于前者，法官可以在案件的审理过程中作为其裁判的直接规范来源，该类法律渊源具有明文规定的法律效力；而后者则不具有明文规定的法律效力，但也并非毫无作用，也可能间接地构成法官审理案件依据的准则来源，同样具有一定的法律意义。一言以蔽之，有规范授权的是正式法源，其余的皆为非正式法源。对于正式法源，法官在审理和判决案件时必须予以考虑； 而对于非正式法源，法官可以但不必须考虑。因为前者具有“约束力”，后者则只有“说服力”。显然，按照这种划分，在我国，制定法是具有约束力的正式法源，而先例则属于只具有说服力的非正式法源。
综合以上两点，我们似乎已经大体上为指导性案例的效力找到了一个位置，即介于制定法与先例之间。当然，这还有待进一步论证。实际上，在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中第7条的叙述中，我们已经可以看到最高人民法院对指导性案例的效力做出了相关规定，即“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。那么问题来了，什么是“应当参照”呢？
3、“应当参照”的效力评析
在我国的案例指导制度构建和实施过程中，指导性案例的效力问题是争议的焦点之所在，同时也给司法实务人员带来了很大的困扰，并成为学者学术研究的一大难题。尤其是在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》出台之前，不论是理论界还是实务界，关于指导性案例的效力的讨论十分热烈，不同的学者和事务人员各执其词，意见难以统一，至今都没有定论。甚至在上述规定制定颁布之后，其效力问题仍然没有得到明确的解决。从案例指导制度提出以来，对于指导性案例的效力的表述一直在变化，最初采用“参照”和“借鉴”，之后改为了“指导”，最后描述成“应当参照”。许多学者认为，这类描述词的变化其实意义不大，都未对指导性案例的效力做出明确具体的固定，但笔者认为在一定程度上要求下级法院在审理和判决的过程中“应当参照”指导性案例，本质上赋予了指导性案例一定的法律效力，即使这种效力缺乏法律上的强制力，却仍然具有事实上的拘束力，其实有了实质性的进步。当然，这种‘事实上的指导’效力仍然属于柔性的层面，若要使案例指导制度真正发挥作用，明确的刚性支持必不可少。但《规定》要求全国各级法院在审判时对指导性案例进行参照，该规定提出的背后也隐含着指导性案例的效力从柔性向刚性转变的趋势。
