构建我国物权法先占制度之理论探讨
时间：2021-04-09 12:07:36 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】 先占作为动产无主物所有权原始取得的方式之一，在今天仍然具有一定的法律意义，大陆法系多数国家都在民法典中规定了先占制度，但是我国现行立法中却对先占未作明确规定，处于立法空白。本文从三个方面出发来阐述我国未来的物权法应明确规定先占制度。
【关键词】 先占 物权法 无主物 动产所有权
先占，是指以所有的意思，占有无主动产，从而取得该动产的所有权。[1]先占制度作为一种动产所有权原始取得的方式之一，早在罗马法中就已经确立，是万民法上的所有权取得的方法。在周枏先生编著的《罗马法原论》的第三编物权法第二章物权中就有先占的归纳：“这是指以所有的意思而占有可以作为财产的无主物，从而取得对该物的所有权的行为。”[2]到了近代，多数国家在民法典中也都规定了无主动产先占取得制度，并视之为所有权取得方式之一。而我国现行立法并未对先占制度作出明确规定。在这次物权法制度的研究过程中，虽然梁慧星教授领导的中国物权法研究课题组和王利明教授领导的课题组起草的两部物权法草案的专家意见稿都用了四个法条规定了先占的概念、抛弃物（废弃物）和野生动植物的先占取得以及先占取得的限制，但是人大法工委后来出台的物权法社会征求意见稿却没有先占制度的规定。虽然这只是物权法的一个很小的分支，但却是一个不可或缺的环节。在实践中因先占而取得的动产所有权是一种普遍的现象，比如捡垃圾（抛弃物）已经从个别现象发展到了一项产业。本文从三个方面即在物权法中规定先占制度的必要性、先占的法律性质及先占制度的立法模式和对于在物权法中如何规定先占制度的建议，分别阐述笔者对在物权法中规定先占制度的一些思考。
一 在物权法中规定先占制度的必要性
1． 从历史渊源方面来看：
我国关于无主物先占制度，历史悠久，早在《周礼》中就有记载，不过真正明确的先占制度就要从唐朝开始追溯——在《唐律·杂律》中规定了可以通过“先占取得”无主动产，《杂令》规定：“在他人土地里发现宿藏物，发现人和土地所有人各得二分之一。在自己土地或在国有土地、荒地发现宿赃物，可以全部归发现人所有。” [3]之后唐朝的这些规定，被宋代和元代所承袭。明清时代，先占取得无主物所有权的规定得到了进一步的完善，其总的特点就是强调先占原则，保护先占人利益。在清末及民国时期，先占作为动产所有权的一种重要取得方式在《大清民律草案》和《民律第二次草案》中加以明确规定。以此为基础同时参考当时欧陆各国的立法经验，1929－1931年民国政府颁行中国民法，无主物先占制度正式被中国民法所确立。其第802条规定：“以所有意思，占有无主的动产者，取得其所有权。” [4]1949年新中国成立旧中国民法废止，迄今为止我国民事立法中未确立先占制度，但实际生活中的先占关系仍然以习惯的形式存续了下来，比如在某些农村地区，看到野地里的牲畜的粪便，只需在粪便旁边搁置一块石头，就标示着粪便的所有人已经确定。可见习惯形式的先占制度是确有存在的。如果不在成文法中对先占制度予以规定，会造成成文法和习惯的冲突，遂立法应当尊重已有的习惯。另外，在如今经济繁荣的时代，行为人依习惯取得废弃物的现象普遍存在着，而且随着市场经济的繁荣发展，废弃物（无主物）不再是那些使用价值不大的垃圾、旧物，半新的电脑、电视、冰箱被原物所有人抛弃的现象已经不足为奇，如果不能确立这些无主物的所有权归属不仅不利于解决现实纠纷，还会徒起纷争，这就与物权立法的目的有些背道而驰了。
2． 从立法体例上来看：
通观大陆法系各国的立法，大多都规定了先占制度。《德国民法典》第958条规定“每一个自主占有人都可以先占无主动产” [5]；《意大利民法典》第923条规定“可以通过先占取得不属于任何人所有的动产” [6]；《瑞士民法典》第718条“以成为某动产的所有人为目的，先占有无主动产的人取得其所有权” [7]，另外《日本民法典》和我国台湾地区的民法对于无主物的先占取得都有明确的规定。而《法国民法典》第539条和《俄罗斯联邦民法典》第225条虽然是以时效取得来解决无主物的权利归属问题，但是其最终宗旨也是要以占有人之先占为前提的。相比之下，我国现行的民事立法对于无主物的权利归属，既没有规定先占制度，也没有设置取得时效制度，除了《民法通则》和相关的特别法对一些特殊物体作出特别规定为国家所有之外，对其他无主物却没有规定为国家所有，也没有规定为个人所有，这就造成拾得人拾得无主物之后，因为没有法律依据，不能取得该物的所有权，使得该无主物处于不确定的状态，发生纠纷常常得不到解决，这不能不说是我国法律上的一个盲点。因此，我国在物权法的制定中应当吸取大陆法系其他国家立法体例上的优点，设立先占制度，使得我国物权立法体例更加完善。
3．从先占制度的功能来看：
首先，确立先占制度有利于实现物有所归。就日常生活而言，没有依先占取得所有权的制度，人们在河流中钓鱼，在山野中挖掘草药，在沙滩上捡拾贝壳，其获得物的保全就处于法律上不安定的状态之中。尽管现代社会由于财产法律的完善，财产处于无主状态的现象大大减少，但毕竟无主物权利归属不确定的情况还是会发生，如果不及时解决，将会造成社会的不稳定，难以建立我国完善的财产秩序。英国历史法学派学者梅因在其著作《古代法》中写道：“先占真正的基础，并不在于对这‘财产权’制度处于天性的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的推定，即每一种物件都应该有一个所有人。” [8]所以说确立先占制度，对于无主物可以通过先占取得所有权，这样就可以避免纠纷的发生，使得社会秩序稳定。
其次，确立先占制度有利于促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。物尽其用是物权法宗旨之所在。随着市场经济的发展，人们的抛弃物不再是以前的垃圾、废物，有些甚至是具有很多使用价值的物品，这些物品对于其原物所有人来说已无利用价值，但是对于其他人来说仍有一定的使用价值，如果没有人对这些物品进行利用，则是对社会资源的巨大浪费。因此确立先占制度，允许占有人在一定条件下取得其占有无主物的所有权，就使得占有人敢于将占有物投入流通，参与民事流转，尽可能充分地发挥物的效用。目前，国家正在努力创建节约型社会，落实可持续发展的科学发展观，确立先占制度将更加提倡并通过具体途径去实现这样的发展观。
最后，我国《民法通则》和相关特别法对一些特殊物体作出特别规定“收归国有”，这种做法实际上是用公权不正当地干预了民事关系，对先占人的利益予以没收，不仅与我国法律保护公民合法权利的宗旨是相违背的，而且也破坏了之前已经形成的财产秩序。
综上所述，在物权法中制定先占制度是非常必要的。
二先占的法律性质及其构成要件
（一） 法律性质
关于先占的法律性质，学术界主要有三种学说：一种是法律行为说，认为法律既然要求先占之成立，须以先占人以所有的意思占有标的物，而该所有的意思即取得所有权的效果意思，因此先占是一种法律行为。一种为准法律行为说。认为先占属于以意思为要素的准法律行为中的非表现行为。由于先占不属于达成私法自治目的的制度，所以仅属于法律对于一定的意思行为，承认有取得所有权效果的制度。最后一种是事实行为说。这种观点认为先占制度中所谓的“以所有的意思”，不是指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律遂赋予占有人取得其所有权的效果，因此先占属于事实行为。 [9]从现代各国的立法例来看，先占主要是依据先占的事实而取得标的物的所有权。我国的多数民法学者也大多赞成事实学问说。而且基于先占取得所有权，不以具有行为能力为必要，先占人对于标的物的主观认识存在与否，正确与否在所不问，所以本文也主张先占的法律性质属于事实行为。
