规范性文件备案审查的若干思考
时间：2021-04-05 20:03:02 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
《纽约时报》评论家弗里德曼说：“美国成功的秘密不在于华尔街，也不在于硅谷，不在于空军，也不在于海军，不在于言论自由，也不在于自由市场——秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度。”美国是联邦制国家，联邦和州都有自己的法律体系，各种法律规定浩如烟海，它们之间难免会有冲突，而美国的法律及司法之所以会有崇高的权威，关键在于违宪审查制度。要在中国树立宪法至上观念，基层人大应该切实认真开展备案审查工作，推进政府依法行政。
2007年1月1日，监督法正式实施之后，各地方人大常委会相继出台了规范性文件备案审查的规定,对审查范围、接收登记机构和具体审查机构、审查的标准、主动审查和被动审查、与政府的沟通等作了具体的规定。笔者结合各地制定的有关规定,就无立法权的设区的市人大常委会开展规范性文件的备案审查工作做一些思考，请各位同仁指正。
一、宪法和自然法思想是备案审查的源标准
大家或许认为，在监督法第三十条和各级地方人大常委会自行制定的备案审查办法中都对备案审查的标准作了若干项规定，归纳起来无外乎是围绕“同法律法规相抵触的”与“不适当的”这两个条件。对于“同法律法规相抵触的”比较好理解，就是对它的合法性（是否符合“实在法”）进行审查，既包括制发规范性文件的主体和程序是否符合法律、法规的有关规定，也包括有无“相抵触”的内容。审查是否相抵触，有以下方法：一是审查是否违反上位法或上位规定、决定，即作出的文件与法律法规或者上级、本级人大及其常委会的决议明显相反的规定，这是很明显的抵触。二是审查是否违反法律法规的基本原则、立法精神。虽然这类文件没有明显违反法律规范，或者与上级、本级人大及其常委会的决议中的明确规定不抵触，但与其立法目的和立法精神相反，其旨在抵消上述法律性文件的精神，这是隐性的抵触，也应撤销。是否违反法律法规，是否需要撤销，在这些“实在法”和它们的源标准——法律的法律——宪法中，都可以找到答案。
对于“不适当”似乎不好理解，尺度难以把握，这其实就是一个合理性(是否符合自然法)的问题，也就是违反了“自然正义”的理念。因为“真正的法律是正确的理性，是一种永恒不变的法，无论何时何地，它都有效”(古罗马法学家西塞罗语)。这包括“实在法”之外对公民增设义务、限制权利，侵害公民各种权益，实行民族歧视，实行地方保护主义、分割社会主义统一市场，等等。总之，不管是什么规范性文件，无论发文机关如何强调合理、可行，只要违背了法律、法规的“非人格性”准则，权力机关都应该依法进行审查，并作出相应的处理。对于“正当性”和“非人格性”的准则，是没有书面的客观标准，只能从众多法学家的论述中去寻找答案。
如果说直接援引宪法条文保护当事人受教育权的齐玉苓诉陈晓琪案是从司法诉讼层面维护了宪法权威的话,那么地方各级人大常委会行使备案审查权就是从更高的层面维护了宪法的权威,因为制发规范性文件是对社会利益的初次分配，对规范性文件进行备案审查更接近保护群众利益的源头。这就是本文要探讨备案审查的源标准，为地方各级人大常委会正本清源，开展备案审查工作提供参考的原因。
二、由常委会工作机构承担备案审查工作是最佳方案
纵观各地对备案审查工作的有关规定和开展情况，其审查机构主要有四类：第一种是由常委会的办事机构审查；第二种是由有关专门委员会审查；第三种是由常委会办事机构接收，专门委员会审查，再由常委会办事机构答复；第四种是由常委会的工作机构承担。笔者认为第四种方式较妥，理由如下：首先，从工作职能上看，人大常委会办事机构是从事日常事务工作的机构，不具备处理常委会授权或者委托特定事项的职责，加之与政府及有关部门业务联系较少，因此,人大常委会办事机构不适合从事备案审查工作。其次，从法律依据上看，有关法律和工作规则虽然规定了专门委员会对规范性文件可以进行备案审查，并向常委会或主任会议汇报，但仅限于与本委员会有关的规范性文件，如果涉及两个以上专门委员会，容易产生部门保护主义或“踢皮球”等现象，形成不了长效工作机制，同时会造成工作数量和质量上的不平衡，故而人大专门委员会也不适合从事备案审查工作。再次，从体制结构上看，由常委会办事机构接收，专门委员会审查，再由办事机构答复政府的运作模式也是可行的，但是接收、审查、汇报、答复这些环节，需要经过办事机构—各专门委员会—办事机构等多道程序，降低了审查效率。综上所述，地方人大常委会成立一个专门的工作机构，常委会授权由其做好接受、审查、汇报、答复等工作，既有利于提高工作效率，也是切实可行的。
三、要突出人大代表、常委会组成人员在备案审查工作中的主体地位
笔者查阅了许多地方人大常委会关于备案审查工作的有关规定。对于提起备案审查的主体大多数是这样规定的：第一个条款规定本级政府、法院、检察院、下一级人民代表大会或常委会可以向本级人大常委会书面提出审查要求，本级人大常委会应当进行审查；这一层次的主体是本级法律执行机关、司法机关和下一级权力机关。第二个条款规定其他国家机关、社会团体、企业事业单位以及公民提出审查要求，本级人大常委会视情况进行审查。
这些条款可能是根据立法法和监督法的相关规定“依瓢画葫芦”而制定的。按照这些规定，如果人大代表或者常委会组成人员等主体要向人大常委会提出备案审查的建议，则属于第二类主体范畴——“其他国家机关、社会团体、企业事业单位以及公民”，他们提出的备案审查建议，本级人大常委会视情况进行审查。
笔者认为，应把一定数量人大常委会组成人员、人大代表联名，专门委员会作为备案审查第一个层次的提出主体（本文着重阐述人大代表、常委会组成人员的主体地位问题）。理由如下：第一， 地方组织法和代表法均规定一定数量的人大代表或常委会组成人员联名，可以向本级人民代表大会或人大常委会提出属于职权范围内的议案。但是如果这些人联名提出关于备案审查的建议，按照备案审查的相关规定，该建议属于本级人大常委会视情况进行审查的情形。他们的联名建议与一名普通公民的建议在受重视程度上处于同等地位，代表们的代表性得不到体现，他们的履职积极性将会受到极大挫伤。第二，中央近年来非常重视人大工作，2005年下发的9号文件，专门对畅通代表建议渠道，加强代表与人民群众、人大常委会的联系提出了要求，而人大代表（人大常委会组成人员）比政府、法院、检察院更贴近基层，更接近群众，更能代表群众的利益，如果规范性文件存在应撤销情形的话，人大代表（人大常委会组成人员）联名提出的积极性应该会更高。因此，增加一定数量人大代表、人大常委会组成人员联名提出备案审查建议作为第一层次的主体是可行，也是必要的。第三，从第一层次主体的构成上看，现有规定中提起主体是本级行政机关、司法机关及下一级权力机关，而唯独缺少本级权力机关的个体——人大代表或者人大常委会组成人员，这不能不说是一种缺憾。
四、应明确对不同审查结果的处理方式
在各地制定的审查办法中，对于规范性文件存在可撤销情形时，大部分是作如下处理：首先是由审查机关与其沟通，让其自行撤销，在拒不撤销或改正的情况下，再由主任会议提交常委会决定撤销。笔者认为这种规定值得商榷，会带来两个弊端：一是不利于树立宪法法律的权威。在民众眼里，法律虽然会因程度不同的违法行为而对其进行不同的制裁，但制裁却是不容商议或讨价还价的。二是不利于政府机关提高依法行政水平。如果对各种违法程度不同的可撤销规范性文件都存在自行撤销程序，势必导致制定机关产生依赖思想，不利于他们提高规范性文件的制发水平，同时也会滋生他们的侥幸心理，纵容他们不依法行政。
笔者认为，对可撤销规范性文件不应该采取“退避三舍”的处理方式，要针对规范性文件备案审查的不同结果，根据它们的违法程度，采取不同的处理方式。第一种：经审查，规范性文件没有违法或不当情况的，应停止审查，由人大常委会的审查机构或有关部门存档。第二种：规范性文件存在轻微违法的，由有关审查机构督促文件制发机关自行纠正。第三种：规范性文件存在对公民增设义务、限制权利等严重违法的，由主任会议提请常委会撤销。第四种：规范性文件之间相互矛盾的，由制定规范性文件的共同上级进行协调，不能取得一致意见的，由主任会议提请常委会决定撤销。
宪法诉讼、备案审查、罢免撤职这三驾马车必将是推动中国民主法制进程的强大动力，只有在实践层面运用法律彻底驯服政治,迈出备案审查工作实质性的步伐，才能从源头上维护宪法的权威、确保国家法制的统一。
(作者单位：浙江省嘉兴市人大法制委员会)
