公用事业临时接管的行政法规制

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　　摘要：公用事业临时接管的本质是公用事业民营化后国家承担的保障责任，即保障私人部门能够持续、稳定地提供公用事业服务。公用事业临时接管具有强制性、即时性和过渡性的特征，不具有终局处分的效果，其性质与行政即时强制相似，但不可完全等同。我国目前的公用事业立法存在法律位阶低，条文简单、粗疏且分散，缺乏可操作性等问题，从而导致实践中公用事业临时接管的纠纷频仍。完善公用事业临时接管制度的当务之急是尽早制定统一的《公用事业法》，以明确公用事业临时接管的实体和程序制度。
　　关键词：公用事业；临时接管；公共利益
　　中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）01-0095-06
　　收稿日期：2013-10-15
　　作者简介：高俊杰（1987—），女，山东单县人，北京大学法学院2011级宪法与行政法专业博士研究生，研究方向为行政法。
　　自1979年撒切尔夫人大规模推行私有化政策以来，以自由化、市场化为导向的治道变革成为席卷世界的洪流，由私人部门从事公用事业服务成为各国提高经济效率和解决财政危机的主要制度安排。在我国，自1978年党的十一届三中全会推行以废除高度集中的计划经济体制、建立以自由竞争的社会主义市场经济体制为目标的经济体制改革以来，许多行业逐渐向民间资本开放。公用事业作为计划经济的“最后堡垒”，直到20世纪90年代初期特许经营制度的引入，方允许民间资本涉足。但是，受制于旧体制的束缚，改革步伐在整个90年代极为缓慢。2004年，原建设部颁发了《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），公用事业市场化改革才在全国范围内大面积开展。一方面，公用事业所提供之服务或物品乃是公民基本生活所必需；另一方面，私人部门或因对自身利益最大化的追求而置公共利益于不顾，或囿于能力不足而在遭遇不可抗力等紧急情况之时不能凭自己能力渡过难关，都有可能导致公用事业服务的停止或者中断，从而对公民的正常生活造成妨碍。因此，《办法》规定，公用事业的行政主管部门负有“在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目”的责任，并“应当建立特许经营项目的临时接管应急预案”。[1]不容忽视的是，接管是把双刃剑，“如果接管得当，既能保障公共利益，又可维护民营企事业单位的利益，进而实现公益与私益的双赢；如果接管不当，输的是广大市民的公共利益，伤的是政府的改革信心和民营企业者的投资热情，折的则是民营化改革的成果。”[2]本文在分析公用事业临时接管的本质、法律属性及其立法现状的基础上，对公用事业临时接管的实体和程序规制提出建设性的构想，以期对我国公用事业市场化改革的立法和实践有所助益。
　　一、临时接管的本质：国家保障责任之“持续给付”
　　在19世纪的自由法治国家时期，干预行政一度成为行政法学的核心概念。为保障国民的自由、财产免受不必要的侵害，行政权受到立法和司法的严格控制，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”。[3]（p3）人类社会进入20世纪之后，国家成为“政府为着共同利益所实施的公共服务的总和”。[4]（p198）尤其是资本主义在经历大萧条以后，受凯恩斯主义影响，为解决民生凋敝、经济衰败等社会问题，“国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金”。[5]（p3-4）于是，“管的少的政府是好政府”的传统观念逐渐被抛弃，社会法治国观念取代了自由法治国观念，“给付行政”取代了“干预行政”成为行政作用的主流。20世纪70年代以前，人们关心的“不是福利国是否合乎需要的疑问，也不是其功能是否必不可少的问题，而是建立福利国的速度和方式问题”。[6]（p51）公用事业作为社会生活所必需，被视为国家对公民的绝对生存照顾义务，“国家对于生存照顾之提供，责无旁贷；再加上科技之发展，公用事业规模亦远非个人能力所堪建立及维持，因此基本上宜由国家承担之。国家虽得由乡镇自治团体承担部分之义务，唯国家仍须作整体之规划及监督。”[7]（p71-72）因此，“许多国家的宪法将公共部门兴办公用事业的优先权视为神圣不可侵犯，只有较少的国家对公用事业实行私人运营”。[8]（p41-42）
　　任何事物皆有其两面。国家的公共服务任务急剧膨胀，国家的官僚组织也日益庞大，人员剧增使政府财政入不敷出，行政效率日趋低下，反过来影响到社会福祉的提升。“人们没有看到福利权保护我们防止政府的侵犯，相反只看到福利权使人们依赖于政府，因此它以两种方式腐蚀了‘真正的自由’：通过不公平地征用富人的私有资产以及轻率地减弱穷人的自给自足能力”。[9]（p24）20世纪50年代末，福斯多夫提出“辅助性理论”，认为“生存照顾是当社会不能凭己力维持稳定时，国家才扮演的一种‘国家补充功能’”。[10]（p76）20世纪70年代中后期，新自由主义思想复苏，“大政府”被质疑，市场竞争机制对资源的优化配置作用重新得到重视，西方世界掀起了一场大规模的瘦身国家运动。在这场运动中，凡是私人主体能够自负其责的和市场竞争机制能够有效解决的，都从国家任务中抽离出去。这一时期，出于提高经济效率的考虑，曾被视为国家之绝对生存照顾义务的公用事业服务也实现了不同程度的民营化。在民营化的制度安排下，直接提供公用事业的责任由公共部门转移到私人部门，同时鉴于公用事业的国家任务属性，公共部门并未对公用事业之给付全面放手，仍需对私人部门提供普遍的、无差别的、不间断的公共服务予以担保。“在自由化与民营化趋势下，国家理念从往昔之‘给付国家’变迁到‘保障国家’。影响所及，国家对人民的生存照顾所担负之主要责任，亦从给付责任转变为保障责任”。[11]（p279）国家应对于私人部门所从事的公用事业服务，透过引导、规制以及监督等各种措施，保障公用事业服务的稳定性和连续性、普遍性和无差别性、服务质量和价格的合理性以及市场的有效竞争性等。公用事业临时接管就是为确保公用事业服务的稳定性和连续性而设计的重要制度。申言如下：公用事业攸关公民基本生活需求，不能中断或者停止。一旦交付私人运营，国家就负有持续不中断的保障责任。申言之，国家有义务保障私人部门能够持续不间断地提供公共服务，并不得从事任何有碍公用事业正常运转的行为。因故障或者工程施工等正当事由，暂时向用户停止提供服务时，私人部门应先报告有关主管部门核准，并将停止服务的区域以及时间事先告知，以便居民提早采取防范措施，保障日常生活能够得以正常运转。当私人部门面临自然灾害、战争灾害、事故灾害等不可抗力事件，以及公共卫生、社会治安等公共突发事件，无法依靠自身力量有效应对或者依靠自身力量成本过高，无法继续经营公用事业时，国家应及时介入，主动发挥其“补充功能”，在另外找到合适的私人部门从事公用事业服务之前，国家应担负自我给付的义务，即国家负有临时接管义务。根据《办法》第18条，获得特许经营权的企业在特许经营期间擅自转让、出租特许经营权的；或者擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；或者擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。

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