论无薪休假的合理性判断及法律应对
时间：2021-03-29 12:12:57 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：实践中，无薪休假是一种新兴的人事管理手段。在目前法律对该问题没有进行因应的前提下，本文试图在厘清无薪休假涵义的基础上，建立无薪休假合理性的判断标准，并提出滥用无薪休假的应对措施，以求达到劳雇双方利益的双赢。
关键词：无薪休假；涵义；合理性判断；法律应对
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2015）002-000-04
一、问题的提出
无薪休假是一种新兴的人事管理手段，而非专有法律名词。2008年底，在世界金融海啸的冲击下，企业为了避免由于经济不景气、经营困难导致的解雇，采取“每周放一天无薪休假，做四休三，减薪15%”、“强迫员工无薪休假，否则降为清洁工”、“即日起开始无限期休无薪假，明年三月若有订单再回来”、“强迫员工在自动离职、无限期留职停薪或做一个月、休一个月中三选一”[1]。自此，关于无薪休假的争议和纠纷从未消弭。显然，对“无薪休假”的认识和界定是解决争议和纠纷的重点。然而，在现有的法学论著中对无薪休假的探讨可谓是付之阙如。为因应现时的实务需要，有必要对该问题加以探讨和厘清。
二、无薪休假的涵义界定
作为产业雇佣领域的一种特殊形态，无薪休假的出现给劳动法学界制造了一大困境：从产业发达国家无薪休假及其法律规制的路径看，无薪休假的实际适用均远远早于法律规制。这一方面与经济生活活跃，雇佣立法来不及因应有关，另一方面也反应了无薪休假的复杂性导致目前立法因应具有一定的困难。至今，学界也未对无薪休假做出过具有权威性的界定，更多的只是学术阐释。笔者综合搜集到的资料，认为无薪休假即雇主为应对经济寒潮，与劳工合意，在一定期限内减少原定劳动契约之工作时间，同时约定减少薪资之暂时状况。之所以给出上述涵义界定，主要源于无薪休假具有以下特征：
（一）基础：契约自由
无薪休假适用的法理依据来源于契约自由原则，即适用无薪休假的前提必须是雇主与劳工就休假协商一致，并达成书面合意。契约自由的思想最早起源于罗马法，是私法自治最重要的内容。根据王泽鉴先生在《债法原理》中的表述，“契约自由包括五种自由：（1）缔约自由，即得自由决定是否与他人缔结契约。（2）相对人自由，即得自由决定究与何人缔结契约。（3）内容自由，即双方当事人得自由决定契约的内容。（4）变更或废弃的自由，即当事人得于缔约后变更契约的内容，甚至以后契约废弃前契约（如合意解除）。（5）方式自由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。”[2]然而，在属于公私融合之劳动法领域，不管如何强调契约自由、当事人意思自治，总无法忽视劳动契约系从属性契约，劳工提供劳务给付必须受雇主的指挥和命令。雇主与劳工之间地位悬殊、谈判实力不对等，“出卖人（劳动力之出卖人）因对工资强力之依附性，无法依个人深思熟虑出于自由意志做出真正符合意愿的选择”。[3]
目前，我国的雇佣立法从未对无薪休假予以认可。显然，实践中的无薪休假仅仅依靠的是集体合同或劳动合同的合意。这在体现契约自由原则的同时，也容易招致很多怀疑。毕竟，鉴于劳动契约双方当事人的地位不平等，“完全依赖于合意的法制设想很容易招致疑意”[4]。在经济地位有明显落差的当事人之间，没有国家公权力介入的纯粹的契约自由易于变成弱肉强食的工具。随着雇佣合同的社会化，契约自由必须与契约正义相辅相成，才能避免劳工的合法权益不受侵害。
（二）本质：隐形失业
带薪休假的本质是确保休息权和生存权的双重兼顾，而无薪休假的本质并非是休假，而是在企业现有业务不饱和，劳工出现暂时剩余情形下采取减少工时、降低用人成本的人事管理手段。同时，无薪休假也不等同于失业。无薪休假期间，劳动者不会完全丧失经济来源，由此避免了失业给劳动者带来的患染抑郁症状，药物滥用，死亡，自杀，暴力[5]等社会问题发生。
无薪休假主要表现为市场对产品需求的减少导致雇主的订单下滑，劳动者能够工作的时间比愿意工作的时间少，部分“劳动能力卖不出去”[6]，劳动力处于富余状态。笔者认为，无薪休假的本质是隐形失业或亚失业（也许是暂时的），即劳工仍在职工作但工作量不足，保留部分工资但不能获得与原定劳动契约足额的正常收入。
（三）效应：双赢或是双输？
无薪休假是一把双刃剑。若适用得当，雇主和雇员是“双赢”；若适用不当，将不仅侵蚀劳动者的合法权益，还必将破坏劳动秩序的安定与和谐。
对于雇主而言，无薪休假的积极作用主要在于对抗经济危机造成的企业利润下滑的同时，还能有效避免有用人才流失。雇主在人才培养方面投入了大量的人力、物力和财力，一旦全部解散，那么在经济复苏时企业就需要再次投入大量成本培养人才。因而，无薪休假是企业高效低廉地保留忠诚、高素质劳工的弹性工作安排。然而，倘若企业以无薪休假之名打压工会干部或特定劳工。无薪休假将成为雇主不当劳动行为正当化的借口，影响劳工对雇主的忠诚感，进而影响劳动者劳务给付的品质。
对劳动者而言，无薪休假的主要作用在于降低失业风险。虽然劳动者的工作时间减少，部分工资被削减，但是并未失业。一旦经济复苏，劳动者的工作时间和工资收入都将回归正轨。但是，倘若无薪休假适用不当，常常伴随着劳工劳动条件降低或家庭生活困难程度增加，进而引发劳资纠纷。
三、无薪休假合理性的判断标准
发轫于企业人事管理实践层面的无薪休假，面临着实践的检验和法律的衡量。在无薪休假适用的过程中，涉及众多劳动者劳动契约的变更，自然可能损害劳动者权益。因此，雇主是否有权适用无薪休假、无薪休假合理性判断的标准等问题将有助于澄清该问题。
（一）雇主是否有权适用无薪休假
雇主与劳工之间系从属性劳动，从劳动合同订立开始，劳动者已经处于用人单位之指挥、监督之下，用人单位之指挥、监督劳动权肯定存在。但是，用人单位指挥、监督劳动的权限究竟有多大？无薪休假的适用是否属于用人单位的指挥监督权范畴？成文法显然从未明确提及无薪休假的适用是用人单位的固有权利。因此，雇主是否有权适用无薪休假是论证无薪休假合理性的基础，也是进行具体判断的准绳。以下从实然和应然两个角度进行判断：
