妊娠代孕所生子女监护权问题研究
时间：2021-03-21 08:01:47 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【内容摘要】对于谁是妊娠代孕所生子女法律上母亲的问题，理论上存在分娩说、血缘说、意愿说以及子女最佳利益说四种学说，但实际上，绝大多数国家在这一问题上都还在坚持和固守分娩为母的伦理与法律标准。在立法上，我国也应当坚持分娩为母的标准，只有在无法找到代孕母亲或代孕母亲拒绝抚养孩子的情况下，基于孩子健康成长需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收养的方式获得孩子的监护权。立法是处理代孕纠纷最为直接的方式，我国应加强人类辅助生殖技术方面的专门立法及相关立法，以保障该技术的健康发展。
【关键词】妊娠代孕 亲子关系 监护权人 工辅助生殖
代孕是女性明知分娩后应当将孩子交付委托代孕方而孕育孩子的行为，是辅助生殖领域最富争议的问题之一。②近年来，伴随着不孕不育率在我国的日渐升高，代孕已逐渐发展成为一个备受关注的灰色产业。代孕应否合法化以及如何处理代孕所生子女的监护权问题，成为人们探讨的热点问题。代孕的特殊之处在于，代孕的合法化与否并不能成为探讨和解决代孕所生子女监护权的前提。正如有学者所指出的：“代孕的特别之处在于，法律即使否定了协议的效力，但仍要处理抚养权的归属问题。”即便法律完全禁止了代孕，也不得不直面黑市代孕引发的孩子身份及抚养问题。基于此，探讨代孕所生子女的监护权问题，以便有效地维护其合法权益，使其免受或少受非法代孕带来的困扰，便成为本文的主旨。
在医学上，代孕依据其受孕所需要的卵子来源不同可以被划分为传统代孕（或称部分代孕）与妊娠代孕（或称宿主代孕、完全代孕）两类。传统代孕即由代孕者自己提供卵子与委托代孕方提供的精子结合而进行的代孕；而妊娠代孕则是仅利用代母子宫的妊娠功能，而由委托方提供精子与卵子或胚胎而进行的代孕。在传统代孕中，委托一方中的男性为孩子的父亲，而代孕母亲则既是孩子的生母，又是孩子生物學意义上的母亲。由于这种代孕涉及的法律关系相对简单，所生的子女监护权问题争议相对较少。所以，本文将集中讨论妊娠代孕所生子女的监护权问题，对传统代孕所生子女的监护权不加涉及。下文中，如无特别说明，则代孕都特指妊娠代孕。
一、妊娠代孕所生子女法律上之母亲的学术争议
理论上，代孕所生子女监护权问题的核心在于科学地确定代孕所生子女在法律上的父母，因为一旦其法律上的父母得以确定，则其监护权问题也就迎刃而解，其法律上的父母享有监护权。实践中，难点集中在对代孕所生子女之法律母亲的认定上。因为从各国代孕的医学临床实践来看，代孕的发生绝大多数是由于代孕委托一方中的妻子失去生育能力（如没有子宫或不再产生卵子等），而丈夫一方则通常能够提供健康的精子。这使得代孕所生子女之父亲的认定相对比较容易，而对于其母亲的认定则相对复杂。就目前来看，学术界对于代孕所生子女母亲的认定问题一直争议极大。
在传统代孕中，母亲的概念没有受到挑战，因为代孕母亲是孩子生母以及生物学意义上的母亲。但是在妊娠代孕中，三类潜在的女性可能会主张亲权：代孕母亲、具有基因联系的捐卵者以及意向母亲（the intended mother）。那么，究竟谁应当成为代孕所生子女法律上的母亲而拥有对他/她的监护权呢？理论上主要有分娩说、血缘说、意愿说以及子女最佳利益说四种学说。
（一）分娩说
分娩说立足于“分娩者为母”的传统伦理与法律立场，主张任何妊娠并生育孩子的女性为孩子法律上的母亲，而不论其是否也是孩子基因学上的母亲。该观点认为，在代孕过程中，妊娠代母对于生殖过程的付出要比作为捐卵者的不育的妻子更多，面临更多危险，投入更多感情。因此，妊娠母亲有权拥有主张孩子应归属自己的机会。从医学上来说，代孕作为人类生殖的一种方式，并不是毫无风险与损害的，相反，作为人类的一种生育方式，代孕从其医学操作之始就已经为代孕母亲的身心健康注入了风险或损害，如身体上的变化、产痛、宫外孕风险、羊水栓塞、产后大出血、产后、抑郁等。不仅如此，代孕过程中，代孕母亲还要为胎儿牺牲大量的时间与精力，从而造成对其自身自由的削减。就此而言，代孕实际上是代孕母亲冒着生命健康与心理错落以及时间、精力等多方面的风险或损失为他人生育孩子的过程。代孕母亲是真正把孩子带到世界上的人，她更应当被认定为孩子法律上的母亲。分娩说是婚姻家庭法领域认定亲子关系最为正统的一项原则，但伴随着代孕尤其是妊娠代孕的不断出现，这一原则已越来越受到挑战。因为从孩子自身的利益考量，分娩说未必符合孩子的最佳利益，尤其是在代孕母亲并没有抚养孩子主观意愿的情况下。
（二）血缘说
血缘说，通常也被称为基因说或血统说。该说认为，孩子生物学意义上的父母是其法律上的父母，血缘关系亦即基因来源应当作为确定亲权关系的基础。以此为基点，与代孕所生孩子有基因关联的父母是其法律父母。该说的理论支柱在于，血缘是维系家庭成员亲情最稳定、最有效的手段，是家庭延续的纽带，以血缘为依据来确定代孕所生子女法律上的父母更有利于孩子的成长，更符合人类繁衍的本质和人伦道德情感，更契合传统的“传宗接代”的思想。血缘说认为，为代孕提供卵子的人（有时是委托一方的妻子，而有时则是捐卵者）才应当被认为是代孕所生孩子法律上的母亲。血缘说奉行血缘主义，比较符合人之常情，但在委托夫妻中有一方无法提供生殖细胞的情况下则容易引发委托人与精卵捐献者之间对孩子亲权的冲突，从而背离人类辅助生殖技术发展的目的。
（三）意愿说
意愿说，也称意思说。该说认为，应该根据当事人是否有成为父母的意愿来确定代孕所生子女的父母。依据当事人意愿来判定谁是孩子法律上的母亲，这不仅是意思自治的内在要求，而且也不违背公序良俗。而法律尊重当事人愿意成为代孕子女监护人的庄严承诺，之所以不违反公序良俗，不仅仅在于这种安排是对未成年子女利益最大化的考量，更在于认可这一承诺，使得孩子被纳入到了一个愿意对其一生负责的家庭之中。但该说将“意愿”或“意思”作为确定代孕所生子亲权的基本考量，使得代孕所生子女完全成为可以由意愿或意思来自由决定和支配的合同标的，不仅增加了作为人类社会关系基础的亲子关系之不确定性，且有贬低人类人格尊严的嫌疑；不仅如此，孩子出生后当事人会有完全不同的体验，将手术前的意愿作为未来孩子归属和权利义务的依据，不容许妊娠母亲对所生孩子表达爱与奉献，也难免失之武断。
