论反不正当竞争法中经营者概念的完善
时间：2021-03-18 00:06:31 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要] 目前理论界和实务界对经营者概念的认识并不一致，导致在司法实践中对一些不正当竞争行为的认定莫衷一是，相似的案件常常因为法官对于经营者概念的不同理解而有不同的判决结果。经营者的概念需要从经济法理论、反不正当竞争法本身、境外法、现行法等多个维度重新审视，只有扩展经营者概念的内涵， 才能适应反不正当竞争法的实施的需要。
[关键词] 经营者；概念；营利性
[中图分类号] D922.294 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）02—0036—05
按照《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。显然，法律将不正当竞争行为的主体限定在营利性经济组织和个人的范围内，排除了现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的所有非经营者主体，如医院、学校、殡仪馆、新闻媒体等公益性事业单位、社会团体和其他组织，也排除了企业职工、单位的法定代表人、无照经营者等。另外，法条中经营者概念的突出特性是营利性，然而，社会经济生活中，尚有诸多不正当竞争行为的主体不具有营利性，也会危害竞争者、消费者的合法权益，有损于市场竞争秩序。
洛克在《政府论》中说过：“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者。”[1]如果未能弄清经营者概念，那么就无法保护、救济无辜者，同时，“概念乃解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考问题”[2]。因此，经营者概念的问题无法回避，需要理论界对此进行充分深入的研究，以在修订的反不正当竞争法中及时完善相关规定。
一、经营者概念的理论及实践问题
理论界关于经营者概念主要有两种学说：主体资格说和主体行为说。主体资格说通常从主体资格角度理解经营者，认为只有专门从事商品生产和经营以及营利性服务的具有法定从商资格的主体才能成为法律意义上的经营者，即只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动资格的单位和个人，才能成为经营者。
主体行为说从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为 “虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者代理他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者， 而不再是经营者的例外”[3]。
主体资格说对经营者如此严格的解释使《反不正当竞争法》的适用范围受到了诸多限制：首先，企业职工显然不属于经营者的范围，也就不能成为侵犯商业秘密的主体，而国家工商总局1995 年发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，已经明确企业职工（个人）可以成为侵犯商业秘密行为的主体，即对于侵犯商业秘密这种不正当竞争行为而言，个人属于“经营者”的范畴，很显然在这里的“经营者”是按照行为性质来界定的。其次，经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人行贿时，后者显然不是经营资格意义上的经营者，此时也就不能成为商业受贿的主体。再者，没有经营资格的主体，尽管从法律角度讲其活动是违法的，但因其无资格而无法受该法的规制。《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》（工商公字〔2006〕90 号）中指出，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。
主体行为说虽然相对于资格说有了很大进步，但是有些主体例如政府及其所属部门仍然难以纳入其中，作为一种新兴的学说，其影响力仍不能抗衡资格说，而且行为说的学者并没有给出充分的理论依据。同时行为说未给出认定经营者主体的具体标准，经营行为的概念内涵模糊不清，很难类型化，例如，出版著作获取稿酬行为很难说清是否属于经营行为[4]。并且，无论如何扩大解释，该行为与经营者之间不外乎是一种客观与主观的关系，用经营行为来界定经营者就难免有循环定义之弊。况且，该观点也是单从保护经营者的角度考虑，对该法的其他保护对象如消费者、竞争秩序等没有顾及到。
在司法实践中，对同一主体的经营者身份也有过不同认定，认定标准混乱不一。
在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已经介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性， 但该协会会员均系《反不正当竞争法》规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系， 该协会作为全体成员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。二审中北京市第一中级人民法院维持了该一审判决{1}。该案表明， 非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者，但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。
在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中， 北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利性服务，不适用《反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决{2}。
司法实践中标准的不统一为经营者行为性质的认定带来了很多困惑，诸如此类的案例还有很多，比如郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案{3}与宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案{4}中对于医院的经营者资格也有相反的认定。明确法律的适用范围，切实保护好相关当事人的权益，维护社会主义市场经济秩序，都要求我们对经营者进行较为明确的界定。在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。如果无法准确地定义经营者的概念，就无法准确地适用法律，同时可能造成法官过大的自由裁量权，给司法不公带来可乘之机。
