论商行为在相对商事法律关系中的不对等性
时间：2021-03-18 00:02:48 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[提要] 商行为是指商事主体的资本经营行为，是商事主体设立、变更和终止商事法律关系而实施的行为和法律规定的其他行为。按照商事法律关系的主体不同可分为绝对商事法律关系、相对商事法律关系和法律规定的非商主体的商事法律关系。相对商事法律关系是一种特殊的商事法律关系，因为在这种法律关系中由商主体和非商主体构成。根据商行为的特点和意义，那么商行为与非商行为在法律上是不对等的，非商行为一般是民事法律行为，而这种不对等是合理的、有必要的。确立这种不对等性有利于维护商法调整商行为的有序性，有利于维护市场交易秩序。
关键词：商行为；相对商事法律关系；商主体；资本经营；营利性
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2015年1月4日
商行为的概念在不同国家有所差异，在研究相对商事法律关系中商行为的不对等性首先要确定商行为的概念，进而根据所确定的概念进行研究。
一、商行为的概念
商行为是相对于民事行为而言的，是大陆法系国家一特定概念。绝大多数的商事法律关系的产生、变更和消灭是通过商行为来完成的。商行为与商主体一致构成商事法律立足的基础。商行为的标准目前大致有三种，主要为客观主义原则、主观主义原则和折衷主义原则。
（一）客观主义原则。客观主义原则是指通过行为的性质而无论行为者的身份，进而确定商行为。原《法国商法典》第632条、第633条对此作了比较详尽的规定。法国商法典并非产生与逻辑的先验推理，而更多的是历史发展的结果。
（二）主观主义原则。《德国商法典》第343条第1款规定，商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。也就是在认定商行为时，首先考虑的是商行为的主体，即经营商人，这样也就划出了初步的商行为范围。但是，并不是经营商人所有的行为都是商行为，例如经营商人个人的婚姻、情谊行为。因此，除了主体的确定，也要设立“营业”这一标准，所谓营业，即资本的经营行为，通过交易而获得利润的行为。只有这两个条件都符合了，才属于商行为。
（三）折衷主义原则。以日本为代表的多数大陆法系国家或地区所采用的是折衷主义原则，即综合了客观主义原则和主观主义原则。商行为的概念既包括了行为的营业性，也包括了主体的特定性。《日本商法典》第503条第1款规定，商人为其营业而实施的行为，是商行为。同时，在第2款中规定，商人的行为推定为为其营业而实施的行为。
笔者认为，商行为是商事主体的资本经营行为，是商事主体设立、变更和终止商事法律关系而实施的行为和法律规定的行为。
首先，商行为是商主体的资本经营行为。商事行为区别于民事法律行为的重要一点就是商行为是一种资本经营行为，而且是商事主体的资本经营行为。这种行为以资本的增值为目标，即以营利为目标，区别于民法上的普通债权债务关系。
其次，商事法律关系的设立、变更和终止一般是需要商行为的介入来完成的。从事商行为的主体是需要拥有一定的商事能力的，区别于民事能力的商事能力，即资本经营和财产能力是商事能力所要求的。当然，商事法律关系的设立、变更和终止并非全部需要商行为的介入来完成，只能说商行为是很重要的一部分，因为不能排除商事事实行为对商事法律关系的作用。
最后，商行为应当包括法律规定的行为。在一些法律关系中，无论行为人的身份，也无论行为人的行为是不是资本的经营行为，只要处在这个法律关系中，那么，行为人的行为就属于法律规定的商行为。
二、商事法律关系
商事法律关系是一种特殊的民事法律关系。首先，商事法律关系中的主体双方地位是平等的，双方即没有隶属与隶属于的关系，也没有服从与被服从的关系，也与双方之间达成合意为基础。其次，商事法律关系的双方主体在有些情况下力量差距是比较大的，比如个人消费者与组织形态的销售者之急。最后，商事法律关系最重要的一点就是这种法律关系中所体现的资本经营性，也即营利性。基于构成商事法律关系的主体不同而形成的商事法律关系，主要有三种：
（一）绝对商事法律关系。商主体是指以自己名义，以实施资本经营行为为经常职业的自然人、法人和其他组织。在商事法律关系中，双方主体是否为商主体，主要看双方是否以自己的名义，在实施资本经营行为，行为的目的是否是经常职业中的营利行为，在这一点上当然的排除了商事代理。这种形态的商事法律关系完全的充斥着营利性，即双方主体享有的权利和承担的义务都是指向资本的经营。这类商事法律关系应该称之为绝对的商事法律关系。
（二）相对商事法律关系。在这累法律关系中，只有一方为商主体，其权利指向的是己方的营业目的，而义务则是满足对方的某种需求。那么，双方的行为一个是商行为，一个是民事行为。由于身份和目的的不同导致了两者之间的差异，一方是为了资本的增值，另一方则是为了满足自身的某种需求。从宏观上来看，双方都是为了谋求自身的发展，而不同的是发展的内容以及内容的性质。可能有人会问，普通的民事主体也可能出现以营利为目的的行为。这个笔者不否认，相信在当今社会有相当的这种情况存在，但是他们在商事法律关系中还是以普通的民事主体身份存在的，当然有一个前提，那就是他们不以这种营利为经常职业。这种商事法律关系为相对商事法律关系。
（三）法律规定的非商主体的商事法律关系。这类的商事法律关系中，双发都为非商主体，但是他们当中的行为存在很明显的以营利性，是明显的资本经营行为，适用商法对其进行调整有利于建立良好的市场交易秩序。这种情况应该包括在交易所进行的交易行为、取得票据和其他证券行为等。
三、商行为在相对商事法律关系中的不对等性
在相对商事法律关系中，一方为商主体，所谓的行为是商行为；另一方为普通民事主体，即非商主体，所为的是一般的民事行为。商行为在相对商事法律关系中与一般民事行为是不对等的，也就是说法律对两种行为的规制是不同的，有区别的。很明显一点，行为人违反商法强行性规范所实施的商行为并非总是无效的，例如企业超出经营范围的营业活动并非是没有法律效力的，一般情况下是有效的；而行为人违反民法的强行性规范所实施的行为则是无效的。究其原因，首先从商行为与民事法律行为的不同说起：
