以审判为中心下的证据运用规则考量
时间：2021-04-10 16:03:53 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：备受关注的快播案已经判决生效了。本文以快播案一审庭审为研究对象，全方位展示各诉讼参与方的证据表达，指出证据规则在实践中的变形问题，根源在于缺少控制、引导功能的中枢“芯片”，个体运用规则时随意性较大。通过深度反思证据法实践、法律传统、可能的探索路径，提出涵化中西、兼具包容精微精神的“中国芯”假想，其组成包括本体芯、程控芯、引导芯、扩展芯。
关键词：证据规则 缺“芯”困境 反思进路 中国芯
[基本案情]北京市海淀区人民法院于2016年1月、9月，两次开庭审理快播案。虽然庭审“金句”不断，激烈对抗，但是，控辩双方的实质性交锋不多，质证上多各说各话，被告方两次庭审截然相反的认罪态度、纯反问的证明手法。第一次庭审的风起云涌：法庭辩论可谓戏剧般的精彩，面对传播淫秽物品牟利罪的指控，王欣和快播3名高层均否认，如“技术本身并不可耻”、“天天都能收到诈骗短信，为什么中国移动不转型”等，有效利用了公众传播的“眼球”效应，与此鲜明对比的是，检察官仍是常规手法应对，在缺少技术专业的人员支援下，对快播实质也是个视频平台上，未作出有力反击，“缓存服务器中淫秽视频”的取证合法性饱受质疑，自然，碎片化的网络传播，公诉方舆论上难免陷入劣势。第二次庭审的峰回路转：时隔8个月后剧情翻转，快播公司、王欣、张克东、牛文举认罪悔罪，王欣称“认罪认罚……第一次开庭对证据我没有否认过，只是说主观没有违法”，最后，检方量刑建议判处王欣10年以上，法院最终判刑3年6个月。先扬后揖、回避证据的辩护手法，让以证据为核心的庭审尴尬不已。
就我国证据法而言，不仅要面对规则移植的消化不良，还有转型社会中的群体流动、交错混合的复杂形态，如此，不难理解证据规则的有序表象之下，现实司法却是混杂、缭乱。如快播案，第一次庭审就遭遇了传播碎片化、娱乐化，公众对案件逻辑的认知反而弱化、甚至误解，庭审没结束，淘宝网就有王欣辩护人出庭的同款水杯出售，标注“拥有花样吊打公诉人的口才”。另外，法官无为而治以致控辩审失衡，造成司法公信下降的后遗症，纵然，判决后安排主审法官作网络直播访谈、互动，也无力挽回检、法“低空飞行”的公共印象。
因此，证据法亟需重铸“中国芯”，以弥补规则内生张力不足、线条粗放的缺陷，为每个证明行为指明方向、准则、边界。笔者认为，“中国芯”是涵化中西法理、主导证据规则运用的准则，相当于电脑系统的中央处理器“芯片组”。其特性有二：一是格局有序，由本体芯、程控芯、引导芯、扩展芯构成，功能分区合乎法理、发展逻辑层次清晰；二是开放包容，不仅夯实西式治道的精微，即事实认定的公正精确、审判进程的适度管控，而且，植入了中国政道的宏大，即公共伦理的引导、规则意识的融入。
一、证据规则运用的缺“芯”困境
（一）庭审参与人员的操作与法意脱节
快播案可谓“以庭审为中心”的经典样本，但是控辩交锋数量及质量仍然很有限。
1.辩方的高调：并非精熟运用证据规则等司法技能
无罪辩护不注重谈事实，喜用类比反问对行为定性，提出快播只是播放器，不能主动上传视频，也不具备搜索、发布功能等意见，论证方式竟是“天天都能收到诈骗短信，为什么中国移动不转型”，连腾讯、乐视甚至卖薯片的乐事都躺枪，语言上的戏剧般精彩，甚至盖过了对淫秽视频取证合法性的质疑。诡异的是，第二次庭审的“痛快”认罪和“幡然”醒悟，让人无法不怀疑，先扬以博同情、后抑以保轻罚的策略，借助第一次庭审聚集的公众关注，冲淡违法“原色”，作为资源让被告可以进退自如。
2.控诉方的应对：平面化论证、缺少有效反击
整个庭审连贯看，公诉人也指出快播变相提供视频，只是作为一个普通问题宣示，不想，关注度最高的讯问环节，平铺式指控的弱点被抓住，辩护“金句”很出彩，信息传播娱乐化的背景下，庭审效果上公诉方陷入被动。实然，并不难反驳，某个视频看的人多，快播将视频存储到缓存服务器以提速，此时，视频脱离发布者控制，相当于快播提供内容。
防御手段上被动、单一。取证合法性上准备不足，不得不当庭承认程序瑕疵，神秘“鉴黄师”也出庭，但是，显然效果不佳。
3.审判方的接近沉默：仿佛是中立、优秀的倾听者
审判长在整个庭审过程中很少表达意见，唯有在鉴定问题上说了一句：“辩护人对鉴定提出了意见，法庭也认为这个问题很关键，需要核实清楚再进行判定”。第二次庭审中，也只是给被告方是否有新意见的问询。控辩审三角关系中，控局者的无为而治，蜕变成不知身在何处，只找准了多倾听、少干预的庭审定位，但是，缺少适度干预的勇气，没有果断指出不得以不当证明或无关语言误导庭审。
（二）该案“非法证据”争议的根源：证据规则直接性移植的水土不服
我国证据法多是简单移植成熟度高的国外规则，而不太注重挖掘其间的文化传统、社会背景乃至伦理深义。如此，生活常态上中西共通的规则，是没有问题的，但是，若是不贴切中国实际的，银样蜡枪头往往适应力不足，不易产生合乎公正、良善的司法融合。
以2012年“兩高”司法解释对“非法方法”的定义为例，援引联合国反酷刑公约关于酷刑定义的部分表述，界定非法口供范围，体现了与国际公约接轨的决心。但是，酷刑定义本身主观性太强，不易认定而饱受争议，英美证据法早就采取米兰达规则为代表的客观标准。连英语这种直接性强的线性思维语言，也无法解决的确定性困惑，生搬到表义丰富的中国语言世界，那么，只可能造成更多的不确定，这“看起来很美”，却不能解决实践难题。
（三）证据规则在庭审中运用受困的缘由
1.检察官不习惯于运用证据规则与对手“竞技”
对快播案中的检察官语言被动，论坛上某位检察官评论：“检察官代表的是国家形象，发言肯定要更负责任”。很遗憾，他只看到了我国检察制度的宏大意义，却没有以审判为中心的控辩审结构，要求不要纠结于传统，向西方法庭的竞技精神靠拢。
