国家管辖范围外海域的国际法治演进与中国机遇

白 佳 玉

(南开大学 法学院，天津 300350)

随着20世纪90年代世界各国国家管辖范围内海域界限划定与确权活动的逐步完成[1]，国际社会开始将目光转向国家管辖范围外海域国际法律制度的构建与完善，典型代表如国家管辖范围外海域海洋生物多样性养护和可持续利用、国际海底资源开发、新型海洋污染治理以及气候变化所造成的海洋环境与生态问题应对的法律制度建构等。在国际海洋法调整各国享有管辖权海域与不属于任何国家管辖海域间关系的更迭过程中[2]，国家管辖范围外海域法律范围、内涵、外延和规则制度不断发生变化。由于国家管辖范围外海域具体范围的确定需首要仰赖于国家管辖范围的确定，从传统国际法视野出发，国家管辖范围外海域国际法治发展的背后隐含着国家主权与管辖权概念的发展成熟以及彼此间的相互作用关系。在国际海洋秩序深度调整和中国海洋强国建设的新时期，国家管辖范围外海域国际法问题的解决不仅潜在影响着国际海洋法治的未来发展趋势，也是中国面临的历史机遇。因此，本文首先对国家管辖范围外海域的国际法发展过程进行梳理，从宏观视角审视其思想和制度变迁，分析国家管辖范围外海域国际法治的演进特点和趋势，之后对国际社会最新讨论的四项议题进行梳理，分析当前国家管辖范围外海域国际法治发展的新趋向，进而为中国在人类命运共同体理念与海洋命运共同体理念下深度参与全球海洋治理以及构建国际话语权提供参考。

梳理国家管辖范围外海域国际法发展的过程，首先需要考察古典主权观与海洋自由观的形成背景与发展历程，探究古典主权观与海洋自由观彼此间的相互作用关系，从根源上追踪国家管辖范围外海域的国际法治发展过程。

(一)古典主权观的萌芽

传统的主权观念诞生于西方，最早大约可溯至古希腊[3]1。

在当时，主权被认为是主权性权力的概括和表征，代表一种永久且绝对地支配和管辖的权力，这种权力不得与其他君主或臣民共享。但无论是这种主权观念的酝酿还是人类早期围绕海洋展开的生存发展活动，都并未在海洋及相关法律思想方面产生直接贡献[4]。

直至古罗马时期，人民与君主之间谁才是最高权力拥有者之争论的产生，才被视为真正意义上古典主权概念萌芽的出现[5]。这一时期，关于主权归属的讨论从人民开始向君主倾斜。由于当时尚不存在近现代意义上的民族国家，关于主权问题的关注更多集中于实在享有的权能，而非近现代国家交往层面的主权内涵。对于正处于奴隶制社会的古典城邦君主而言，主权具体反映为一种最高统治权，具有普遍服从的特性。受制于生产力发展水平以及航海技术的局限，人们的生活领域主要局囿于大陆范围内，各城邦国家只满足于陆地上的控制权，对海洋没有主权诉求，甚至也没有控制权主张[6]。与之相伴的，是海洋自由观的兴起。

(二)海洋自由观的兴起

在古典城邦君主的控制权尚局限于陆地范围时，理性自然法思想占据了古罗马时代的社会主流。以西塞罗为代表的自然法学派学者提出并支持“理性自然法”观点，强调各民族人民的共同性。其认为上帝将所有财产(其中自然也包括海洋)赋予全人类，而没有给予任何一个具体的人[7]15。

公元2世纪左右，古罗马法学家马希纳斯(Marchinus)在其著作《罗马法典》中率先提出海洋自由的观念，主张任何人都可以依据自然法在海洋中通行和捕鱼[8]，从而产生了关于人类在海洋中自由航行以及自由利用海洋以享有生产权利的首次专门论述[9]。乌尔比安也认为海洋应对所有人开放[10]。到公元6世纪左右，东罗马帝国皇帝查士丁尼(Justinian I)在《优士丁尼法典》中首次以法律形式宣告了海洋的法律地位，即海洋是人们的共有之物，所有人都可自由利用海洋。虽然9世纪罗马皇帝曾对特定事项(如渔业和海盐业等)主张行使管辖权，但其并未针对海域本身提出权力或权利主张。至于参与海洋活动的主体多以个人或小型群体为主，城邦中的臣民与海洋之间建立起一种以沿岸或大洋中的个人或船只为圆心向外辐射的简单利用关系。由于这种利用相较于整体海洋资源蕴藏量而言几乎可以忽略不计，因而人们开始并在接下来的很长一段时间内普遍持有海洋“取之不尽，用之不竭”的观点，这对相关海洋法律制度的创设产生了重要影响。

这一阶段，人类与海洋的关系还处于“初级状态”，即人类初步认识海洋、进入海洋，人们既没有实际控制海洋的能力，也因此难以产生占有海洋的观念。城邦君主对城邦臣民以及陆地一定范围内事务的管辖和控制权被赋予“绝对”“永久”等属性，虽然仍未发展成为近现代国际法意义上的主权概念，但其已经摆脱一种符号性的意义而具有实实在在的权力内容。由于这种权力显著地没有脱离陆地而进入海洋范围，这无疑在很大程度上促进了海洋得以维持自然法状态和原始状态[11]。国家管辖海域制度的空白事实上也使国家管辖范围外海域范围达到历史最大值，即陆地之外的全部海域。此时，国家管辖范围外海域的法律属性属于“共有物”而非“无主物”，其法律地位与海洋本身的自然状态高度吻合，核心原则是自由以及开放利用。虽然难以认为这一时期已经出现类似现代意义上的“公海自由”的国际法规范，但“全人类共有之物”概念的提出以及海洋自由观的兴起，建立了该时期“城邦国家”对于陆地之外海域海洋利益的初步认识，为之后整个海洋法的发展提供了理性基础。而这一时期陆地外的海域即国家管辖范围外海域的法律属性，也使得国家管辖范围外海域的国际法治事实上间接发轫于这一阶段。

古典主权观与海洋自由观初步形成后，中世纪时期的君主初期仍然将注意力集中在其对土地的排他性领有权上。国家船舶制造等技术取得突破性进展后，欧洲各国才逐渐开始将对土地的排他性领有权延伸至海洋，国家管辖海域概念也在这一时期出现。

(一)陆地主权及其延伸

严格意义上来说，中世纪没有主权者[12]。在以古希腊古罗马为代表的西方古代文明衰败之后，整个欧洲从奴隶社会进入封建社会。以教皇和罗马皇帝为代表的两大力量将整个欧洲都置于高度集权统治之下。位于不同地方的政治权力被分割成一个个大的领土单位，形成了无数的领土统治者和自治市，显而易见地区别于古希腊古罗马时期的“城邦国家”，但仍然不属于现代意义上的主权国家。当主权再次被人们重视的时候，它开始侧重于一种财产权[3]1，准确的说，是对土地的排他性领有权。对于中世纪的欧洲君主而言，掠夺土地是最重要的，对土地的占有和所有成为其享有主权权能的最高表现。于是，当船舶设计和制造开始取得突破性进展时，欧洲各国对土地的排他性领有权开始向海洋方向延伸。

(二)国家管辖海域概念的出现

到14世纪中叶左右，有学者提出国家陆地与近海海域之间存在连带关系的观点，最为典型的就是意大利法学家巴尔多鲁提出的“国家君主有权管辖陆地的毗连水域，并对沿海100海里范围内的邻接岛屿享有所有权”。其门生巴尔多斯更直接指出“邻接一个国家的海域属于该国管辖的区域”。是以，国家管辖海域的概念在国际海洋法的发展历史中首次出现。

虽然古罗马时期自然法思想中也有上帝的身影，但是人们更注重上帝赋予人们的权利，倾向于认为海洋属于自然，应保持原有状态而为所有人类共享。随着古希腊古罗马城邦的灭亡，尽管中世纪的神权思想仍然认为包括海洋在内的万物属于上帝的财产，但在世俗中却存在上帝的代理人，也就是教会教皇，自然法只是作为上帝存在的证明。于是为了配合各国君主对海洋的诉求，法学家们开始倾向于将海洋作为“无主物”解释。这在一定程度上加剧了不同海洋力量之间的角逐。伴随着欧洲早期民族国家——葡萄牙和西班牙的诞生，欧洲的领土统治者和封建君主陆续根据自身的航海力量所及对陆地周围海域提出完全统治权主张，结果是欧洲诸海几乎完全处于某种权力主张之下[13]，对海洋主张的重叠导致国家间战争纠纷频发。从1493年教皇亚历山大六世颁布敕令将大西洋分给葡萄牙、西班牙，促成两国签订《托德西里亚斯条约》开始，到1529年两国签订《萨拉戈萨条约》，整个全球海洋正式被葡萄牙、西班牙两国瓜分。国家管辖海域得到了事实上的承认，而全球层面国家管辖范围外海域的范围也几乎坍缩至最小。

回顾中世纪到地理大发现早期这一历史阶段，受宗教影响，罗马帝国崩溃之后的这个“黑暗时代”以权威代替法律，并未有效促进类似当今国际法法律制度的发展[14]。但这一时期促使了国家管辖范围真正从陆地走向海洋，也促使了作为国家海洋权利载体的国家管辖海域的出现。虽然国家管辖范围外海域因为当时葡萄牙和西班牙对全球海洋的划分缩拢至最小，但国家管辖海域的出现萌发了国家管辖范围外海域的形成以及法律地位的转变。正如有学者指出的，正是在这一阶段国家管辖海域的概念出现之后，才产生了下一阶段格劳秀斯与塞尔登关于“海洋自由”与“海洋封闭”的讨论[15]，以及领海与公海二分法的出现，进而促进国家管辖范围外海域习惯国际法的形成。

国家管辖海域概念出现以后，随着欧洲各国进入资本主义时期，领水概念也随之产生。人们开始关注国家的海洋权利并对此展开激烈讨论，其中格劳秀斯与塞尔登关于“海洋自由”与“海洋封闭”的讨论为当时的代表。该时期的讨论最终导致了公海自由原则的确立，促使了以领海和公海划分为基础的海上管辖体系的确立。

(一)领水概念的产生

随着整个欧洲进入资本主义时期，民族国家逐步取代中世纪的封建等级秩序，近现代意义上的国家以及国家主权概念随之产生。国家主权不再仅仅指称君主向国内的对土地的控制和财产所有权，而是被国家概念所包括，成为国际法上国家独立自主处理其对内以及对外事务的一种最高权力，国家主权的辐射范围具有了领土的含义。作为行使国家主权具体表现的国家管辖权，开始具有立法、执法、司法等多重内涵以及属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权、普遍性管辖权等不同范畴。17世纪初，荷兰法学家真提利斯正式提出沿海海岸是毗连海岸所属国家领土的延续，从而标志着领水概念的产生[16]。领水概念的产生成为国家管辖海域具有了近现代国际法理论意义的重要标志。

(二)国家海洋权利的争论与发展

在地理大发现孕育了葡萄牙、西班牙等早期海洋国家之后，荷兰、英国也相继作为海洋大国崛起，并发生了荷兰在东印度远海上捕获葡萄牙商船的争端。格劳秀斯作为东印度公司的辩护者创作了《捕获法》，承继了古罗马自然法观点与宗教改革思想，支持海洋具有无法被占有的特性，因而认为其客观上不能成为任何人的私有财产。在格劳秀斯看来，“共同(common)”显著地区别于“公共(public)”，任何单纯的“发现”或者“占有”都不足以成为主权的要素[7]11.这在一定程度上似乎反映了其反对将国家主权概念延伸至海洋的主张，因为如果作为国家主权范围内的领水，从理论上来说必然要为某个国家所占有。于是，英国法学家约翰·塞尔登发表《闭海论或海洋主权论》，主张海洋为“无主物”，宣称“其同土地一样可以被视为私有领地或财产”，以证明国家海上主权的成立。“海洋自由论”与“闭海论”之争反映了主权的控制与占有属性延伸至海洋，与海洋固有的传统自由观念间发生冲突，这也变相为公海的出现以及公海自由奠定了理论基础。随着17世纪末英国对比荷兰海洋力量的超越，英国逐步放弃了大面积海洋主权的主张，领海与公海的区分在事实上得以确立。18世纪初，各国均已渐渐放弃垄断性占有海洋的要求而认可海洋自由原则。待到19世纪初叶时，公海自由原则已得到了普遍承认。

(三)海上管辖体系的初步确立

1930年海牙会议的讨论正式将传统领水概念改称为“领海”，会议认为“领海”这个概念比“领水”更为恰当。事实上“领水”概念包括的内容更为广泛，指一国主权管辖范围下的一切水域，包括内水、内海和领海，故“领水”不能确切表明该水域的特征[17]。“领海”概念具体反映到了1958年日内瓦海洋法四公约(1)日内瓦海洋法四公约指的是1958年在日内瓦召开的联合国第一届海洋法会议上签订的四部公约，包括《领海与毗连区公约》《公海公约》《公海渔业和生物资源养护公约》《大陆架公约》。中，其最大特点即领海、公海传统二分习惯国际法的成文化。此时，全球海洋的法律地位基本可以被划分为分属沿海国主权范围内的“领海”，以及不属于任何国家主权的、各国均可自由使用的“公海”，国家管辖范围外海域首次以国际法律制度的方式得到确立。回顾17—19世纪，真正意义上的海上管辖权是伴随着领海概念而出现的，这时的海上管辖权与海上主权所覆盖的海域一致，满足了各国基于传统主权对陆地主权延伸产生的有关近海安全和防卫的需求。在整个海洋法体系中，领海和公海是最早确立的海上管辖体系[18]6。

回顾这一时期，资本主义时代航海贸易的发展带来了国家对海上自由航行的需求，同时也带来了国家对沿海国家安全和利益的关切，各国开始维护自身的海洋权利，并引发了激烈的讨论。这一时代不仅确立了公海自由原则，还通过国际谈判初步确立了以领海与公海二分法为基础的海上管辖体系。该体系首次正式对海洋进行了空间划分，国家在不同海域的海洋权利也因此产生了差别，国家管辖范围外海域首次以国际法律制度的方式得以确立。

两次工业革命及至20世纪四五十年代左右，随着科学技术水平的迅速提高，各国开始关注海洋的经济价值，原有的海上管辖体系已经不符合当时国家对海洋资源不断扩张的需求，一系列的国家实践影响和催生了一套新的现代国家海上管辖权制度。

(一)现代国家海上管辖权的初步实践

新能源、新材料和空间技术等科技革命，大大提高了世界各国对于海洋的控制能力和开发能力，海洋的经济价值愈来愈突出，不仅反映在航行和渔业领域，还体现在海底矿物和油气资源开发等多方面。伴随着利用和开发能力不断增强的是各国争相扩张的海洋资源需求。对于国家海上主权的具体内容而言，在安全和防卫的基本需求之上，个别海洋大国率先开始注意到主权范围内经济利益层面的突出价值，从而强调对经济性事务的专属管辖权。具有代表性的是基于马汉海权理论兴起并且在海上具有突出控制和开发能力的美国，其从国际政治的角度直接或间接地影响了现代国家海上管辖权制度化的进程。

1945年，美国总统杜鲁门发布《关于大陆架的海床和底土自然资源的政策的总统公告》(以下简称《杜鲁门公告》)，分别宣布美国在连接本国海岸的海上有权对渔业采取养护措施以及毗连美国海岸的大陆架底土和海床自然资源受美国管辖和控制。《杜鲁门公告》被认为系美国扩大近海管辖权的国家利益之需[19]，但值得注意的是，其虽然直接反映了美国对经济性资源管辖权的扩张，但已经与传统主权具有的完全占有和排他性主张存在较大区别。美国强调经济性管辖权的概念而非传统主权概念可能是出于对其航行自由利益的维护，在美国不存在近海安全防卫的紧迫需求情况下，美国希望实现经济和航行利益最大化。然而，无论《杜鲁门公告》初衷为何，其客观上造成了亚非拉国家对于本国海上主权(具体表现为安全)的紧张。

(二)现代国家海上管辖权的制度化

1973年至1982年，世界各国在联合国主持下召开了第三次联合国海洋法会议。会议上形成了以主要的海洋大国、七十七国集团、群岛国、宽大陆架国家、内陆国及地理不利国等为代表的不同利益集团。最终通过的1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)将全球海域分成领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、群岛水域等具有不同法律地位的海域，使各国在不同海域享有对应的权利和义务。国家管辖海域具体性质不仅包括沿海国享有的海上主权，也涵盖进主权权利。值得注意的是，在专属经济区中和大陆架上，沿海国的权利主要表现为经济性的专属管辖权，但关于人工岛屿设施等的构建以及紧追权等规定仍体现着沿海国权利的领土性或属地性[20]。在现代国家海上管辖权制度化后，国家管辖范围外海域国际法治也随之形成。此时，传统的公海事实上被再次分割，在剥离出了国家可以就经济事项行使主权权利以及特定事项行使管辖权的专属经济区、大陆架之后，国家管辖范围外的海床和洋底及其底土被作为国际海底区域(以下简称“区域“)与公海水体部分进行分离，进而使得 “区域”与公海享有不同法律地位。其中，公海具体指各国内水、领海、群岛水域和专属经济区以外不受任何国家主权管辖和支配的海洋部分。公海被规定不得处于任何国家主权主张之下，各国在公海享有航行、捕鱼等公海自由。公海生物资源养护和管理问题被单独提出，《公约》认为所有国家均有义务采取措施，同时鼓励各国积极开展相关合作。“区域”及其资源的法律地位被界定为人类共同继承财产，《公约》明确指出任何国家不应对“区域”任何部分或资源主张主权或主权权利，其上一切权利属于全人类，由国际海底管理局代表全人类行使，所有活动均应为全人类的利益而进行。至此，国家管辖范围外海域主要由公海和“区域”两大部分组成。

无论是《公约》谈判过程中对程序性事项的规定还是最终文本的达成，都充分体现了联合国意图对不同利益集团进行协调以实现各国利益平衡的意愿。1982年《公约》的生效正式确立了现代国家海上管辖权制度[18]4。

经济性的专属管辖权以及大陆架制度的确立在一定程度上中和了传统主权理论中安全防卫以及领有的绝对排他性，更容易满足海洋大国对经济性利益的需求。就《公约》最终所形成的“公海”概念而言，其事实上已经远小于之前各历史阶段的公海范围。而通过《公约》的规定不难发现，各国海洋利益的平衡系通过对国家海上管辖权内容加以界定来实现。这在整体上形成了一种稳定的海洋秩序，虽然带来了诸如相邻或相向国家间专属经济区和大陆架重叠造成的潜在冲突性问题，但其在较长一段时间内较好地实现了沿海国家管辖范围内海域的权利利益与国际社会整体海洋利益的平衡。

虽然《公约》对国家管辖范围内以及国家管辖范围外海域相关法律地位以及各国权利义务等内容均作出规定，但长久以来对海洋资源所持有的“取之不尽、用之不竭”的观念以及国家管辖范围外海域所具有的“公地”效应，使各国倾向于关注对资源的占有和利用，而忽略了人类活动对海洋环境可承载力以及资源可持续开发的影响。人类对海洋自然资源利用状况的担忧一定程度上导致了对海洋可持续利用观的转变，催生了基于共同体利益(Community Interests)管理国家管辖范围外海域的公共性事务的治理逻辑。“共同体”这一概念来源于社会学，最初由德国社会学家滕尼斯(Ferdinand Tonnies)于其著作《共同体与社会》(GemeinschaftundGese11schaft)中提出，德文 Gemeinschaft 一词被译作“共同体”。滕尼斯的共同体概念强调亲密关系和共同的精神意识以及对社区的归属感、认同感，因此包括地域共同体、血缘共同体和精神共同体[21]。与滕尼斯提出的共同体不同，国际共同体强调成员之间的相互依存，而这种相互依存产生了一种全体的更高的利益，在成员之间创建了共同的目标和责任，并且这种共同体可以是区域尺度的，也可以是全球尺度的[22]。这表明国际法层面的共同体并不单纯基于血缘、地域或是精神，而是基于国家之间的相互依存关系，其内容包含了利益共同体和责任共同体两方面的内容，区别于完全基于共同利益组成的共同体，进而保障了共同体利益的长久维护。在国际实践中西方发达国家多将共同体利益局限于基于地域或基于血缘而形成的小集团区域共同体利益，而全人类共处于一个地球，海洋作为地球生命的摇篮，孕育了人类，也决定着人类的命运；
海洋与人类的前途命运休戚与共，人类基于海洋的全球性问题成为了利益共享、责任共担、命运与共的共同体。因此，国家管辖范围外海域涉及全人类的共同体利益，其利益范围需要兼容并包全球不同国家利益并且涉及人类生存的重要需求的利益，其国际法表达则体现为《公约》在序言部分阐述的“各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体加以考虑”。(2)《联合国海洋法公约》(1982年12月10日通过，1994年11月16日生效)序言。但国家管辖范围外的应然共同体利益并不意味各方应承担同等的责任，由于国家管辖范围外海域公共事务治理的特殊性和复杂性，每个国家应基于自身的义务，充分的参与治理。

各国在国家管辖范围外海域公共事务治理的不同主要体现在责任承担和惠益分享上。首先，工业革命时代，发达国家排放的污染物对大气造成损害，空气中多余的温室气体与海水作用后造成海洋酸化，气候变化对脆弱海洋生态系统和物种带来潜在影响，大气与海洋的相互作用导致气候治理与海洋治理间存在密切联系。大气与海洋构成环境的组成要素，其耦合关系使得大气变化会对海洋造成影响进而影响整体的环境。为保障时空层面的环境正义，在共同治理国家管辖范围外海域公共事务中理应适用源于《联合国气候变化框架公约》中共同但有区别的责任原则的理念精神，即一方面强调基于“共同体利益”“人类共同关切之事项”的共同责任[23]，另一方面，又强调发展中国家与发达国家基于不同的历史责任、技术差距等原因承担有区别的责任。发达国家拥有了工业化所带来的科学技术与资金实力，理应对海洋环境治理方面承担主要责任，这也是实质正义的体现。该逻辑进路与《公约》中有关对发展中国家的科学和技术援助，以及其他优惠待域等制度设计(3)如《联合国海洋法公约》第202条规定了对发展中国家的科学和技术援助，第203条规定了对发展中国家的优惠待遇等。初衷相一致。其次，由于国家管辖范围外海域公共事务既包括环境保护责任承担方面又包括资源利益分享方面，考虑到发达国家和发展中国家在经济和海洋资源开发利用上的技术差异，为保证公平与正义，理应将共同但有区别的责任原则延伸适用于惠益分享方面，给予发展中国家关照，从而同时达到责任承担正义和利益分配正义。在国家管辖范围外海域国际法治发展新议题中，这种价值反思可以制度为载体，反映于新的规则制定中。

(一)国家管辖范围外海域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题的国际协定谈判议题

国家管辖范围外海域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题的国际协定(以下简称 BBNJ国际协定)谈判源于联合国在2015年召开的联大第69次大会上通过的一项决议。(4)《根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书》，A/69/L.65。该项决议旨在根据《公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟定一份具有法律约束力的国际文书，以确保《公约》关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用的目标得以有效实现，其尤为强调要重视做为一个整体的国家管辖范围以外海域的生物多样性养护与可持续利用。在实际谈判中，BBNJ国际协定涉及海洋遗传资源、划区管理工具、环境影响评估、能力建设及海洋技术转让四个议题。目前，BBNJ第五次政府间谈判正处于暂停状态，谈判基本已处于尾声阶段。就最新谈判成果而言，虽然世界主要国家均就不同议题作出了不同程度的妥协和让步，但各方分歧仍然存在。在一般规定项下，对于“人类共同继承财产”原则，发达国家不接受将这一原则予以纳入，而发展中国家则支持这一原则的适用。(5)参见2022年8月26日版本《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案进一步修改稿第11条、第13条。在海洋遗传资源议题下，发达国家与发展中国家在海洋遗传资源是否应遵循“人类共同继承财产”原则、采用货币的抑或是非货币的惠益分享模式(6)参见2022年8月26日版本《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案进一步修改稿第5条。关键问题上仍存在分歧。结合发达国家在海洋资源开发上的经济与技术优势，这些分歧或进一步表明发达国家达成海洋资源开发垄断的野心。

在划区管理工具议题下，各国已经达成通过包括海洋保护区在内的划区管理工具，对一个或多个部门或活动进行管理，以根据协定达到特定养护和可持续利用目标的共识。(7)参见2022年8月26日版本《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案进一步修改稿第1条第3款。根据BBNJ国际协定最新草案，在决策机制问题上仍然存在争议，第 19bis 条规定对于划区管理工具项下的问题，一般规则采用协商一致方式，如无法达成协商一致，采用 3 /4 多数票决制; 对于判定是否已穷尽协商一致努力，则须经 2 /3 多数投票决定。而多数票决制可能使得保护区更加容易建立。另外，草案文本对保护区的建立和实施都提到了“预防的应用”“预防性措施”，(8)参见2022年8月26日版本《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案进一步修改稿第5条、第17条。但未对“预防”这一概念作更明确的阐述，这可能为更广义的解释打开了大门，使得保护区在缺乏完全科学证据的情况下即得以建立。在此议题下，有必要警惕基于国家小团体或是对“预防”概念的扩大解释带来的国家管辖范围外海域新一轮“蓝色圈地运动”的风险。

在环境影响评估议题下，各国对于由拟议的科学与技术机构制定标准或指南，向缔约方会议提出建议达成了共识。但对于这些建议应该被视为“标准”抑或“指南”仍存在争论。(9)参见2022年8月26日版本《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案进一步修改稿第23条第4款。“标准”具有法律约束力，而“指南”的适用可能更为灵活[24]。在能力建设与海洋技术转让议题下，西方发达国家反对强制性技术转让与国际合作，而坚持自愿性转让的方式。在监测和审查海洋技术能力建设和转让方面，发达国家主张监测和审查，反对协议设立的委员会方式，认为缔约方会议即是一个灵活的治理结构。小岛屿国家和发展中国家则主张成立海洋技术委员会，强调成立一个具体的具有专门能力的附属机构，其召开会议频率比缔约方会议更高，无需等待缔约方会议且根据地域分布提名以实现地域公平。(10)参见2022年8月26日版本《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案进一步修改稿第47条。在这一方面，小岛屿国家与发展中国家的利益维护尚需要各方努力。

目前，BBNJ国际协定谈判尚未完成，只有秉持从全人类共同体利益维护之初心，注意维护小岛屿国家与发展中国家的利益，方有助于敦促该协定得以公平公正的达成。即便在该协定达成后的履约过程中，也需要注意各国有关条约解释等方面的共识，避免发达国家对全人类共同体利益进行扩大解释，以保护全人类共同体利益之名，行海洋圈地之实。

(二)国际海底区域矿产资源勘探开发规章的制定议题

《公约》第十一部分规定了国际海底区域的法律地位和开发制度，其中有关“区域”及其资源系属人类共同继承财产的原则逐渐发展成为习惯国际法的一部分，具有共同共有、共同管理、共同参与和共同获益四大特征[25]。2011年，国际海底管理局决定启动“区域”资源开发规章的制定工作，目前《“区域”内矿产资源开发规章和标准合同条款工作草案》(以下简称《草案》)已历经四次拟定和反复磋商，新的《草案》文本还在制定当中。(11)2021年4月国际海底管理局发布了有效期至2021年6月的《草案》的附加标准和准则草案，由利益相关方提供意见，旨在对国际海底管理局正在制定的《草案》进行补充。在不断修订过程中，有关“区域”环境保护的规定得以细化和强化，《草案》在全人类共同环境利益的基础上赋予担保国环境保护的一般义务，在具体资源勘探和开发活动中，赋予既有“共性”又有“区别”的环境保护义务。在惠益分享机制讨论上，亦体现了共区原则。2021年，瑙鲁触发了《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》下的“两年规则”，(12)《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》第15条规定，在一个国家提出申请核准开发工作计划的国家请求后，国际海底管理局理事会须在两年内完成开发规章的制定。否则,理事会将不得不在没有规章的情况下审议开发申请。加速了开发规章的制定进程，但规章能否出台仍然取决于谈判本身。

根据2019年版本的《草案》，在第十一部分 “检查、遵守和强制执行”中规定了管理局的监管职权，进一步明确了《公约》授予国际海底管理局的监督检查权，明晰了担保国的担保责任，并规定了对承包者的强制执行和处罚措施等内容。但是，过多地强调承包者和担保国的义务和责任，导致承包者和担保国负担的责任过重，有悖于各国提案中普遍强调的适当惩罚。(13)参见2019年12月版本《 关于“区域”内矿物资源开发规章草案的评论意见》第23段。另外，《草案》并未明确提出具有可操作性的具体环境标准和做法，而对于环境标准的明晰需求已经反映在各国的提案当中。根据2019年12月的《关于“区域”内矿物资源开发规章草案的评论意见》，有建议提出需进一步澄清环境标准、环境管理系统、环境影响报告与环境管理和监测计划之间的关系，包括内容、产出、工作流程和主要实施实体。并且，企业部的设立运行等问题也尚未得到解决。故申请者如在开发规章缺位的情况下进行开发工作计划的申请，将面临诸多法律不确定性和经济风险。因此，在开发规章开放讨论的过程中，各方需要秉持人类共同继承财产的原则，从维护全人类共同体利益角度出发，在各种关系国家重要利益的问题上进一步的积极讨论，同时应强调发达国家与发展中国家在资源开发技术上的差异，注意合理设计各方在“区域”资源开发议题下的环境保护责任和惠益分享机制。

(三)国家管辖范围外海域塑料污染议题

在国际环境公共性问题领域，塑料垃圾污染系显著性问题。在全球范围内塑料已被证明占海洋垃圾的60%～80%[26]，在一些地区占比甚至会更高[27][28]。海洋塑料垃圾最终沉积于国家管辖范围外海域，进入深海生物链，破坏深海生态系统[29]。在现有的国际法律框架下，对此问题适用的协定是2019年生效的《〈巴塞尔公约〉缔约方会议第十四次会议第 14/12 号决定对 〈巴塞尔公约〉 附件二、 附件八和附件九的修正》(以下简称 《巴塞尔公约》塑料废物修正案)，其核心理念是基于全人类共同体利益，保护人类健康和环境，使其免受危险废物和其他废物的产生和管理可能造成的不利影响。《巴塞尔公约》塑料废物修正案对海洋塑料污染的中间环节的法律介入，通过事先知情同意程序等义务性规定，约束塑料废物的跨境转移，从而保护全人类共同体利益。另外，在塑料无害化处理等技术方面，发达国家缔约方对发展中国家缔约方提供废物回收技术援助与资金支持的规定，也表达了共区原则的理念。

2022年3月2日，175个国家和地区的领导人、环境部长及其他部门的代表，在联合国第五届环境大会续会上通过了《终止塑料污染决议(草案)》，旨在 2024 年达成一项涉及塑料及其制品的生产、设计、回收和处理等各个环节且具有国际法律约束力的协议。与《巴塞尔公约》塑料废物修正案不同，该协议将涉及塑料的整个生命周期，包括可重复使用和可回收产品和材料的设计，更加强调国家间技术、能力建设和科学技术合作。而微塑料污染是一种新兴的海洋污染问题，因微塑料废片直径小于 5mm，在大自然循环系统的作用下其更容易进入海洋生态环境，从而对鱼类等海洋生物造成污染。因此，微塑料污染不仅威胁到海洋生态安全和可持续发展，还威胁到人类粮食安全。但目前其治理主要依据《巴塞尔公约》等条约和《塑料污染热点和促成行动国家指南》等软法，尚无针对性国际条约的达成。因此，针对海洋微塑料污染治理，同样需要基于对全人类共同体利益的保护，鼓励跨部门、跨行业的国际合作。总的来说，在海洋塑料污染防治方面，各方在依据《终止塑料污染决议(草案)》的后续谈判上，需要确保广泛的参与性，同时需要注意到发达国家与发展中国家的责任差异，从而达成一项应对塑料污染的公平协定。在微塑料污染防治方面，有必要通过专门性条约规则的制定，为各国合作搭建平台，保护以海洋为依托为人类提供优质蛋白高效供给的“蓝色粮仓”。

(四)气候变化造成的海洋酸化及海平面上升等议题

进入工业时代后，煤炭等化石燃料的大量燃烧使温室气体排放量急剧增加，温室气体进入海洋水体后，经过反应产生大量氢离子以及碳酸，导致海洋酸化[30]。气候变化造成的全球气温变暖同样反应在了海平面上升等问题上。气候变化带来海洋环境变化后，海洋生物多样性也受到威胁。可见，气候变化在海洋领域造成了一系列全球性问题。现有国际法框架下尚不存在一套专门应对气候变化造成的海洋问题的国际法律制度，能为解决这些问题提供必要的法律基础的国际条约包括《联合国海洋法公约》《生物多样性公约》《联合国气候变化框架公约》等。《联合国海洋法公约》中有关国际海洋环境保护法律制度以及《联合国气候变化框架公约》及相关协定中有关气候变化应对的国际法律制度，在全人类共同体利益的基础上赋予各国环境保护的一般义务。但两者均缺乏具体针对气候变化造成的海洋酸化、海平面上升、海洋生物多样性丧失等问题的共识与措施。《生物多样性公约》中有关海洋生物多样性保护法律制度从海洋生物多样性养护的角度纳入了海洋酸化问题的考量，但其对气候变化造成的海洋问题关注也并不全面。因此，对国家管辖范围外海域气候变化造成的海洋问题的治理虽具有良好的国际法律基础，但仍有欠缺。而不论是《联合国气候变化框架公约》中的缔约方减排义务承担还是《生物多样性公约》惠益分享机制等，都贯穿着共同但有区别的责任原则理念。人类对气候变化造成的海洋问题治理尚处于初级阶段，基于气候变化与海洋酸化之间相互作用的关系，前期人们在气候治理上达成的共识理应适用至共同治理气候变化影响造成的国家管辖范围外海域海洋酸化等问题，以“共商共建共享”原则促进合作，同时注意考量发达国家与发展中国家的差异，遵循“共同但有区别的责任”原则分配国家的义务和责任。

通过对国家管辖范围外海域的国际法治发展历程的回溯，以及对国家管辖范围外海域国际法治新兴议题发展趋势的分析，可总结出国家管辖范围外海域国际法治的发展特点，进而为中国推进国家管辖范围外海域国际法治发展和深度参与全球海洋治理提供有益的建议。

(一)国家管辖范围外海域国际法治发展特点

纵观整个国家管辖范围外海域的国际法治发展历程，随着人类海洋科学技术水平的提升，陆上主权逐渐向海上延伸，海洋也从原始海洋的开放与自由状态发展到几乎全部处于各国名义上的“控制”之下，再到领海、公海二分国际海上管辖权体系的初步形成，最终使得国家管辖范围外海域首次以国际法律制度的方式得以确立。第二次世界大战后，《公约》将海上管辖权的制度化，进一步发展了国家的海上管辖权，实现了国家主权内绝对占有和排他性与海上管辖权范围内别国享有适当合理自由的平衡。国家管辖范围外海域法治发展趋势表明，在国家管辖范围外海域，国家的权力、私有的权利观已经从单一或几个主权国家进行占有发生转变，控制的权力/权利内容也发生改变，更倾向于共同的义务以及责任承担。国家管辖范围外海域的治理需要在包容全球各国不同的价值理念的基础上，通过良好健康的国际合作，维护全人类共同体利益。在法律上，表现为在国际规则的制定、履行与监督和科学技术进步等方面，从维护全人类共同体利益的角度出发，在各国平等谈判协商基础上实现各国共同责任承担与共同利益分配的公平，而判断公平的一个基本条件即是责任承担与利益分配上对共同但有区别的责任原则的适用。

(二)中国机遇

国家管辖范围外海域国际法治的发展趋势表明，国家管辖范围外海域的治理需要从保护全人类利益的角度，促进在国际合作的基础上共同治理，并达成责任的公平共担和利益的公平共享。而中国所提出的人类命运共同体理念在国际法层面强调主权平等、国际合作、维护全人类利益，将合作具体推向了“共商共建共享”的深层次意涵[31]，恰恰适应了现阶段国家管辖外海域国际法治发展的需要，符合国家管辖范围外海域国际法治的发展趋向，是中国应对全球治理困境贡献的全球治理方案[32]。“海洋命运共同体”是对人类命运共同体理念的丰富和发展，为解决全球海洋治理的困境提供了可行的理念引导与实践路径[33]。因此，中国需在人类命运共同体理念与海洋命运共同体理念下参与国家管辖范围外海域治理。

首先，在BBNJ国际协定议题下，中国作为负责任的海洋大国，支持养护和可持续利用国家管辖范围外海域，兼顾不同地理特征国家的利益和关切，保持权利、义务的平衡，维护全人类的共同体利益，致力于实现互利共赢的目标[34]。故在后续谈判中，应警惕西方发达国家主张背后的本质，结合中方在各议题下的主张，进一步推进各国在争议议题下的谈判，促进合意达成。在后续的履约实践中，注意与各国达成条约解释与执行的共识，避免发达国家对全人类共同体利益进行扩大解释，以新形态的“蓝色圈地运动”压缩发展中国家的发展空间。

其次，在“区域”资源开发规章制定议题下，中国有必要继续在“区域”资源开发规章的制定中发挥“引领国”作用，既要不断提升本国有关“区域”资源的开发技术和开发能力，也要考虑其他发展中国家的利益，推动其他发展中国家间国际合作、共同参与 “区域”资源的开发活动，从而进一步落实人类共同继承财产原则[35]。(14)2017年5月11日，原中国国家海洋局局长王宏明确表示，中国政府 “将一如既往地支持和参与国际海底管理局的工作，切实承担起国际海底管理局成员国的责任，共同推进国际海底活动规范化，同时持续支持发展中国家提升海底勘探能力建设，提升发展中国家的海洋科技水平”。参见国家海洋局：《中国大洋协会与国际海底管理局签署国际海底多金属结核矿区勘探合同延期协议》( 2017年5月11日)，https://www.mnr.gov.cn/dt/hy/201705/t20170515_2333189.html。结合中国2019年提交的关于《“区域”内矿产资源开发规章草案》的评论意见，在《草案》的制定中可进一步促进各方在检查活动中的权利、义务和责任的清晰与明确，避免增加承包者的负担，推进环境保护标准和有关企业部的规定丰富和细化等工作。

再次，在国家管辖范围外海域塑料污染治理议题下，中国支持通过多边努力来应对塑料污染，就塑料(包括海洋环境中的塑料)的国际文书启动谈判，倡导以积极进取的目标和执行手段，确保广泛的参与性，同时充分承认各国不同国情和起点。(15)参见2022年3月8日《联合国环境大会第五届会议续会的会议记录》中77国集团和中国的发言。故后续谈判中，中国有必要积极参与和推进有关协定的达成，坚持共同但有区别责任的原则，鼓励发达国家对发展中国家在经济和技术方面的援助，共同推进全球海洋塑料污染的防治。在微塑料治理方面，中国应推进新的有针对性的国际协定的制定，推进全球微塑料污染的共同治理，从而保护全人类的生命健康安全。

最后，在气候变化造成的海洋酸化等议题下，发达国家对于全球气候变暖负有不可推卸的历史责任，中国立场是通过公平合理的减排标准实现责任分配正义，通过发达国家对发展中国家提供支持实现矫正正义，并强化履约机制[36]。因此，在因气候变化造成的国家管辖范围外海洋酸化等问题治理方面，中国应结合《中国应对气候变化的政策与行动》白皮书，积极参与气候变化造成的海洋问题治理的讨论，并基于气候正义有效开展气候领域的国际合作。在责任承担问题上，基于气候变化影响造成国家管辖范围外海域海洋问题的逻辑，强调发达国家与发展中国家的责任承担的区别，促进各方在气候造成的海洋问题治理上达成公平正义目标下的合意。

(三)实施途径

为把握上述机遇，中国有必要积极参与国家管辖范围外海域治理的造法论证与后续的谈判协商及履约进程[37]。具体可考虑以下四个方面作为落脚点。

第一，扩大人类命运共同体和海洋命运共同体的理念传播，扩大合作范围，形成一种共治氛围。中国提出的人类命运共同体理念与海洋命运共同体理念，强调通过国际合作维护全人类共同体的利益，具体体现为对海洋治理“共商共建共享”，符合国家管辖范围外海域国际法治发展的趋势。因此，中国需要积极推进人类命运共同体理念和海洋命运共同体理念的传播，增强该理念的国际认同，打造蓝色伙伴关系，从而促进制度共识的达成。

第二，在人类命运共同体理念与海洋命运共同体理念下促进新的国际协定的制定。如前文所述，目前国家管辖范围外海域的海洋生物多样性养护与可持续利用及区域资源开发的规则制定方兴未艾，海洋塑料与微塑料污染治理、海洋酸化治理等方面都缺乏有针对性的专门性国际法律规范，有必要积极参与国家管辖范围外新规则的制度构建，强调全人类共同体利益的保护、共同责任的承担、共同命运的维护，促进国家实际享有的权利与其实际负担的义务相统一。

第三，在人类命运共同体理念和海洋命运共同体理念下注意打造多边平台上的外交关系，促进各国在管辖范围外海域事项的履约。对于现行国际秩序，中国既要防止西方国家将规则项下的强权政治逻辑带入国际法，又需以人类命运共同体理念为指引，维护 “以国际法为基础”的国际秩序和国际体系[38]。故国家管辖范围外海域国际法治应遵循基于国际法的国际秩序，坚持开放包容，让每个国家都能够平等地参与全球性的多边制度，通过平衡各方利益达到合作共赢的效果，而这种效果的达成依赖于各国对国际协定的履行。因此，中国可通过以联合国为核心的多边平台，积极监督和促进各国在国家管辖范围外海域相关事宜下的履约。

第四，在人类命运共同体理念与海洋命运共同体理念下注意技术差距问题，科学技术不仅影响着人类认识开发以及获取海洋资源的能力，更是国家管辖海域与国家管辖范围外海域制度革新的重要推动力。而话语权塑造与竞争往往体现在科学与政治的互动中[39]，不论是国际协定谈判中的议题设计还是科学论证引用，其背后都可能存在国家利益的考量。中国应抓紧实现海洋技术飞越与人类命运共同体理念的转化传播，当中国通过技术飞越掌握了未来技术制度走向的国际话语权时，更有利于进一步促进国家管辖范围外海域治理公平的实现。

从古罗马到21世纪，传统主权概念由萌芽逐渐发展成熟，从抽象的权力象征衍生出具体的管辖权内涵。随着人类认识、利用以及控制海洋能力的提升，这种从陆上产生的概念被主权国家扩大以适用于海洋，于是产生了国家管辖海域。不同时期，国家管辖海域的权力/权利内容从单一的海上主权向海上主权与海上专属管辖权的复合内容转变，国家海上管辖权的制度化更使得这种国家管辖海域法律制度体系得以成熟。国家管辖海域范围的确定构成了国家管辖范围外海域国际法治发展的前提，在无法被海上主权以及海上管辖权控制的国家管辖范围外海域，新的法律制度聚焦于海洋生物资源养护与可持续利用、区域资源开发、海洋新型污染治理以及气候变化对海洋的影响应对等涉及全人类共同体利益的事项，在义务和责任分配方面更加强调共同但有区别的责任原则。在这一背景和发展趋势下，中国应充分发挥人类命运共同体理念和海洋命运共同体理念在国家管辖范围外海域国际法治发展进程中的功能和作用，提升中国在整体国际海洋法治发展中的话语权和领袖力，促进全球海洋秩序朝着更加公平有序的方向发展。

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