论破产程序中惩罚性债权的法律定位与规则建构

钱 宁

（华中科技大学法学院， 武汉430074）

破产程序开始后，债务的认定与清偿重要且复杂[1]。惩罚性债权作为我国民商事活动中常见的债权，其是否属于破产债权并未在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）中得到明确规制。2002年颁行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第61条将“行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用”排除在了破产债权之外。2018年，《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判会议纪要》）出台，其第28条确立了“人身损害赔偿债权优先于财产性债权”“私法债权优先于公法债权”“补偿性债权优先于惩罚性债权”的破产债权清偿顺位原则，依照该规定，惩罚性赔偿属于破产债权，并且在清偿顺位上相对靠后，该条内容从事实上对《破产规定》中将惩罚性债权不属于破产债权的认定进行了否定。然而，囿于《破产审判会议纪要》的效力问题，其是否能够对司法解释进行否定，本身即有待商榷。此外，惩罚性债权在破产程序中的定位如何，其究竟处于何种清偿顺位，如何认定“依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后”的“剩余”，其清偿规则是否因破产程序启动前后产生惩罚性债权时间节点的不同而有所区别，困境企业经重整或和解成功之后惩罚性债权人能否继续向其主张未获清偿的惩罚性债权？这些均是理论界与实务界尚未厘定的问题。

1. 惩罚性债权在破产程序中作为劣后债权予以认定

当前，虽然我国法律中尚未规定劣后债权制度，但是在司法实践中已存在部分法院在裁判文书中明确承认了惩罚性债权在破产程序中的劣后清偿地位。如在上海国有资产经营有限公司（以下简称“国资公司”）与上海龙谊建设（集团）有限公司（以下简称“龙谊公司”）破产债权确认纠纷一案中，因龙谊公司陷入破产，债权人国资公司请求将债权的迟延期间债务利息由劣后债权变更确认为普通债权。法院在论证惩罚性债权应当在破产程序中处于劣后清偿顺位时提出了两点理由：一是从债权性质角度讲，迟延履行期间的加倍部分债务利息属于民事惩罚性债权。该利息是人民法院针对特定对象迟延履行生效裁判法律文书所做出的处罚措施，旨在督促各方积极履行生效法律文书所确定的义务，显然具有惩罚性质。二是从破产程序的核心价值——保障全体债权人公平清偿的角度讲，债务人进入破产程序后，通常都已经资不抵债，若将惩罚性债权作为普通债权向债权人进行清偿，那么会使得其他债权人本应获得清偿部分的财产减少，全体债权人之间可获清偿的利益明显失衡，且该惩罚行为实际处罚的将是无辜的债权人，而非违法的债务人①。

2.惩罚性债权不属于破产债权

同前述案例中法院将迟延履行期间的加倍部分债务利息的民事惩罚性债权认定为劣后债权有所不同，司法实践中亦有法院认为其并不属于破产债权。如在安徽万聚投资管理有限公司（以下简称“万聚公司”）、合肥新桥物流有限公司（以下简称“新桥公司”）破产债权确认纠纷一案中，万聚公司向法院请求确认其对破产债务人新桥公司迟延履行期间的债务利息以及迟延加倍部分债务利息的债权为破产债权，法院认为，破产受理前的迟延履行期间的债务利息不属破产债权②，理由是依据相关司法解释规定无法得出法院不予确认为破产债权的债务人未履行生效法律文书应加倍支付的迟延利息仅限于破产申请受理后产生。案涉加倍支付的迟延利息具有惩罚性，属劣后于普通破产债权进行清偿的其他债权，并非破产债权范围③。

3. 将惩罚性债权金额进行剥离，分段认定为普通破产债权与劣后债权

除了将惩罚性债权列为劣后债权或排除出破产债权的范围之外，在司法实践中亦存在第三种处理模式，即以一定标准将惩罚性债权进行分割，将分割后的部分分别归入普通破产债权与劣后债权。如在远东国际租赁有限公司（以下简称“远东公司”）、河南宇风汽车有限公司（以下简称“宇风公司”）破产债权确认纠纷一案中，远东公司向法院请求确认其对破产债务人宇风公司享有的债权，包括本金、具有惩罚性质的违约金等。一审法院依据《企业破产法》中的公平受偿原则将本案中的惩罚性债权判定为劣后于普通破产债权清偿的债权。二审法院则认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）所规定的违约金系以补偿为主、惩罚为辅的双重性质，远东公司所主张列入普通债权的违约金中，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的部分仍应列入普通债权，对于该标准以外的过高部分违约金因其具有惩罚性，则应按照《破产审判会议纪要》的规定精神，作为劣后债权清偿④。

4. 惩罚性债权在破产程序中可作为普通债权予以认定

司法实践中关于惩罚性债权在破产程序中清偿顺位的第四种处理模式即将惩罚性债权作为普通债权予以认定。如在国家税务总局漳浦县税务局（以下简称“漳浦税务局”）、漳州市景南农业开发有限公司（以下简称“景南公司”）普通破产债权确认纠纷一案中，漳浦税务局向人民法院请求确认破产债务人景南公司的税款滞纳金为普通破产债权。法院认为，从《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）的立法目的来看，税收滞纳金应兼具有补偿性和惩罚性功能。根据法释[2012]9号文件以及相关法律规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，案涉税收滞纳金应属于普通破产债权。此外，《破产审判会议纪要》第28条规定仅适用“法律没有明确规定清偿顺序的债权”的清偿原则和顺序，而前述批复已对税收滞纳金的清偿原则和顺序做出明确规定。故，案涉税收滞纳金应按普通破产债权进行清偿⑤。

5. 小 结

由司法实践现状可以看出，当前法院在裁判破产程序中涉及惩罚性债权的纠纷之时存在较大的分歧，正如前述案例所示，认为惩罚性债权属于普通破产债权、惩罚性债权属于破产债权中的劣后债权、惩罚性债权因为其劣后性应当被排除在破产债权的范围之外、惩罚性债权应当依照一定标准将其分割成分属于普通破产债权与劣后债权的不同部分的裁判意见均存在于我国的现实司法实践之中，并且这些裁判意见似乎均有着不同的依据。可以说，对于惩罚性债权在破产程序中的判定，我国司法实践中“同案不同判”的现象十分明显。其中固然折射出不同法官对于惩罚性债权以及劣后债权的认知并不统一，亦暴露出当前并无明确的法律规定对破产程序中的惩罚性债权做出清晰规制的局限。

1. 我国惩罚性债权的法律规定纷繁复杂

惩罚性债权并非我国法律上的专有名词，而是一系列债权的统称，其涵盖了民法、行政法、刑法三大领域，范围分布十分广泛。在私法领域，惩罚性债权最典型的为民事惩罚性赔偿债权（包含法定及当事人基于合同约定的不止于损害填补而具有惩罚性质的违约金部分的债权，下同）。于1994年施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》被认为是我国惩罚性赔偿规则的开端[2]，此后，惩罚性赔偿规则先后被诸如《合同法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）《中华人民共和国旅游法》等诸多法律所确认，与之相配套，在法律施行的过程中，最高人民法院结合审判工作实际情况亦颁行了诸多涉及惩罚性赔偿规则适用的关联司法解释，在一定程度上优化了惩罚性债权规则的适用效果[3]。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂的过程中，立法者秉承择其善者的原则，对以往诸多单行法律规定进行了吸纳、整合以及创新，其中便包括惩罚性赔偿规则。正是因为如此，《民法典》将侵犯知识产权、产品责任、污染环境及破坏生态等类型的侵权责任与惩罚性赔偿机制进行了系统衔接，并吸纳了《合同法》领域基于当事人意思自治原则而予以承认的具有惩罚性质的违约金约定的相关规则。至此，我国《民法典》正式取代已经失效的《合同法》《侵权责任法》等法律，并与其他仍然有效的民商事单行法之中涉及惩罚性赔偿的法律条款共同构成了私法上的惩罚性赔偿之请求权基础。

除了私法上的惩罚性赔偿以外，《破产规定》第61条所提及的“行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金”也属于惩罚性债权的范畴。在刑法领域，我国的惩罚性债权主要体现为罚金刑，关于罚金刑的规定见之于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第32条，依据该条规定，罚金刑作为我国刑罚附加刑的一种，既可以和主刑一起适用，亦可单独适用。对于刑罚上的罚金刑而言，其目的并非仅仅剥夺犯罪人一定数额的金钱，而是在于通过这种刑罚来体现国家对犯罪行为的禁止，对犯罪行为进行否定评价，为人们的行为提供指引，以维护安定的社会秩序[4]。一般而言，在对单位犯罪的刑事规制上，我国向来采取以“双罚制”为原则，以“单罚制”为补充[5]。依据《刑法》第31条规定，单位犯罪将会对单位处以罚金刑，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。在司法实践中，通过提升罚金刑的额度可能会使得企业濒临倒闭，这样可以剥夺犯罪人再犯罪的能力[6]，这亦是实现刑法目的的体现[7]。相较于先前，我国近年来通过刑法修正案大量增加了罚金刑。并且，依照《刑法》第52条规定，罚金数额的确定应当基于犯罪情节而非被告人财产的多寡，被告人的财产状况不能成为影响责任刑的根据[8]。

在行政法领域，罚款作为我国公权力机关最常见的一种处罚手段，因与社会主体的生存发展息息相关而向来被广泛关注[9]。依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，罚款属于典型的行政处罚类别之一，除了法律之外，行政法规、地方性法规亦可设定罚款。此外，根据《中华人民共和国行政强制法》第12条规定，加处罚款或滞纳金亦属于行政强制执行的方式。在法律实践中，包括海关、公安、税务、工商行政管理等多个行政部门均享有罚款的行政职权，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第10条便明确赋予了公安机关罚款等治安管理处罚职权。

由近年来国家的立法动态不难看出，无论是私法领域，抑或是公法领域，围绕惩罚性债权的制度规则已呈精细化形态。由此，辅之以相关司法解释，在私法规范与公法规范的共同约束之下，我国的惩罚性债权规则体系已趋于完善。在此背景下，我国如今的惩罚性债权体系已横跨私法与公法领域，并在各自的部门法实践中发挥着不同程度的作用。然而，囿于其纷繁复杂的法律规定⑥，加之立法者在规则建构之时更多倾向于对惩罚性债权的判定，相较而言，对于惩罚性债权的有效执行或获得清偿的规则却稍显单薄，尤其是当债务人主体进入至破产程序之后，这些确立惩罚性债权规则的法律却表现为“集体失声”，甚至连指向性规则都未能在法律条文中得到体现，由此便增加了法官在破产审判实践中的法律适用难度。

2. 惩罚性债权在破产程序中缺乏明确的法律规制

惩罚性债权规则的设立，无论是私法还是公法，其制度规则的目的是否会落空，从根本上来说取决于执行。在正常情况下，我国对于民事惩罚性赔偿、刑事罚金、行政罚款的认定以及执行已然有着较为明确的规则可供遵循。然而，如若被执行人陷入破产，现有惩罚性债权的执行规则往往面临疲敝乏力的窘境，且缺乏与破产程序相关联的衔接机制。

在民法领域，关于民事惩罚性赔偿的执行，我国一般以《中华人民共和国民事诉讼法》确立的执行规则为依据，当惩罚性赔偿得到司法机关的认可之后，当事人可以直接依照司法机关做出的生效裁判文书向执行部门申请执行即可。但是，一旦被执行人陷入破产，就涉及到民事执行程序向破产程序的转换。依照最高人民法院发布的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》之规定，对于程序转换的大体规则已然厘定。然而，在破产程序中，如何在实体层面厘定惩罚性赔偿债权的清偿问题，仍然需要借助其他相关规范性文件予以判定。

在刑法领域，关于罚金数额的裁量与执行，依照《刑法》第52条及第53条规定，判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额，可以延期缴纳、酌情减少或者免除的条件仅为“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难”。换言之，我国对于罚金数额的裁量应当以犯罪事实与情节为依据，以《刑法》的明文规定为准绳。而对于罚金的执行，只有同时满足“遭遇不能抗拒的灾祸”以及“缴纳确实有困难”时，才能考虑罚金的减免。一般而言，这里所谓不能抗拒的灾祸，应当理解为犯罪分子本身的力量所无法避免的天灾人祸，例如火灾、水灾、地震等不可抗力[10]。应当指出，虽然《刑法》第53条关于罚金的减免条件的措辞是“遭遇不能抗拒的灾祸等原因”，在“不能抗拒的灾祸”后附加了“等”，依照一般的文义解释，减免罚金的前提条件除了不能抗拒的灾祸以外自然还包括其他原因，但是这里的其他原因应当与“不能抗拒的灾祸”具有相当性。显而易见，当犯罪人因故进入破产程序的情形，与自然灾害等不可抗力并不可相提并论，因而犯罪人陷入破产绝非减免罚金的法定事由。

例如，在某刑事案件中，被告单位及其法定代表人被检察机关指控涉嫌非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪，在审理过程中，被告公司辩称“公司已进入破产程序，对其处罚将由为数众多的弱势群体债权人承受”，该公司的辩护人亦提出辩护意见：公司作为法人最终能够承担的责任形式只能是罚金，一方面被告公司已经进入破产程序，其没有支付罚金的能力，同时罚金作为劣后债权，其清偿基本没有可能，故罚金的确认很难起到实际刑事惩罚的意义；
另一方面认定的罚金增加了被告公司的债权总额，势必会影响意向重整方关于是否参与公司重整的考虑，最终影响其他债权人的合法权益，不利于社会的稳定。对于被告及其辩护人的意见，法院虽然提出“在量刑时予以综合考量”，但最终仍然判处了被告公司50万元的罚金，并判令罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳⑦。

在行政法领域，对于被处罚人陷入破产的情形，并没有明确的法律规定予以规制或提供指向。《行政处罚法》仅通过第52条规定了当事人如确有困难可以申请延缓或分期缴纳。与之相关联，《行政处罚法》第27条第1款规定了应当依法从轻或减轻处罚的四种情形：第一种是主动消除或减轻违法行为危害后果的，第二种是受到他人胁迫而有违法行为的，第三种是配合行政机关查处违法行为有立功表现的，第四种是其他依法从轻或减轻行政处罚的。依照该款规定，尽管第四项规定了其他减免事由，然而结合前三项的情形不难判断，当事人陷入破产的情形与前三项并不属于同一价值位阶，故而即便因当事人进入破产程序后其财产不足以支付行政罚款，此时亦不存在减免行政罚款的法律依据。

由此可见，虽然民事惩罚性赔偿、刑事罚金、行政罚款等惩罚性债权各自有其判定与执行规则，但是，当上述债权遭遇债务人破产的情形时，往往面临着落空的风险。一方面是债务人的财力极其有限，另一方面是破产情形下一般涉及众多的债权人，在破产程序中如何对惩罚性债权做出有效保护及调整，需要综合破产程序中的相关规定予以分析。而考察现行《企业破产法》的内容，其并未对惩罚性债权做出明确规制。在破产审判实践中，涉及惩罚性债权的规定有《破产规定》与《破产审判会议纪要》，前者第61条和后者第28条的内容均有涉及惩罚性债权的处理。

3. 《破产规定》第61条存在法理缺陷

自《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（试行）》）出台之后，由于法律条文的简陋，并未涉及惩罚性债权是否属于破产债权的定性，导致这一问题长期在立法上处于缺失状态。至2002年，《破产规定》发布，依照其第61条之规定，行政机关、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用不属于破产债权，由此，惩罚性债权被以司法解释的形式排除在了破产债权的范畴之外。尽管如此，鉴于惩罚性债权包括民事惩罚性赔偿及行政机关、司法机关的罚款、罚金等相关费用，司法解释仅将后者在破产债权中予以排除，对于民事惩罚性赔偿所产生的债权，法律及司法解释仍然未做出相关规制。至2006年《企业破产法》颁布，立法者对破产程序中的惩罚性债权问题进行了回避。

虽然《破产规定》第61条对行政机关、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用是否属于破产债权做出了规定，但是考察该条文内容，围绕对其的应然理解，仍然存在些许疑点。首先，民事惩罚性赔偿并未明确规定在该条文之中，虽然该条文有“其他相关费用”的表述，然而，“其他相关费用”是否包括民事惩罚性赔偿，如果不包括，那么民事惩罚性赔偿是否属于破产债权？其次，将惩罚性债权排除在破产债权之外，这样的规定是否合理，不无疑问。申而言之，如果企业在破产清算中清偿完其他债权之后仍剩有一定体量的财产时，惩罚性债权是否依然没有受偿资格？最后，尽管该条将惩罚性债权排除于破产债权之外，然而是否所有时间节点的惩罚性债权均不属于破产债权？质言之，当企业启动破产程序之后，因为债务人的某些行为导致惩罚性债权的发生时，此种情况下的惩罚性债权是否依然没有受偿资格？对于这些疑问，最高人民法院并未进行相关说明。

针对《破产规定》第61条存在的疑点，制定者在制定该解释之时究竟是何考量似乎已不得而知，然而从该解释的出台背景来看，彼时《企业破产法（试行）》及相关司法解释的适用主体主要是全民所有制企业，案件审理的社会影响大多较广，维护社会稳定的负担与诸多干扰因素相交织，提高破产债权清偿率的现实需求突出[11]，因而该条规定在一定程度上有其政策层面的合理性。然而，从学理上讲，将惩罚性债权排除在破产债权之外有欠缺法理依据之嫌。虽然在多数情况下，破产企业进入破产程序之后，惩罚性债权以外的其他债权很难得到足额清偿，此时如果将惩罚性债权纳入普通破产债权之中，无疑是对其他债权的一种变相“稀释”，由此只会导致其他债权人利益受损的扩大。尽管如此，惩罚性债权规则作为我国法律体系中的一种特殊债权规则，并且其价值的正当性与必要性已成为理论界及实务界之共识，如果以将其纳入破产债权会导致其他债权人的利益受损为由而对惩罚性债权在破产程序中的可受偿性予以否定，很难使人信服。从此意义上讲，将惩罚性债权径直从破产债权中予以剔除的《破产规定》第61条，是存在法理缺陷的，故而有学者亦将《破产规定》称作是“过渡时期的破产审判规则”[12]。

4. 《破产审判会议纪要》第28条存在适用障碍

依照《企业破产法》关于破产债权清偿顺位的规定，在诸多破产债权的清偿之中应有先后之分，破产债权因其种类的不同应当将其归于不同的清偿顺位。有鉴于此，将惩罚性债权纳入破产程序中较为靠后的清偿顺位不失为一种平衡法律规则冲突的有效方法，此种进路在《破产规定》施行之后的司法文件中已有体现。正如最高人民法院于2009年5月26日发布的《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第5条即针对证券公司破产的情况赋予了惩罚性债权破产债权地位，并在清偿顺位上劣后于其他优先债权与普通债权[13]。

至2018年，《破产审判会议纪要》发布，其第28条就包括惩罚性债权在内的破产债权清偿问题进行了进一步厘定。依据该条的内容可以明确判定，惩罚性债权应当属于破产债权，只是惩罚性债权的清偿顺位应当劣后于其他普通债权。应当讲，相较于《破产规定》第61条，《破产审判会议纪要》明显具有更强的科学性和说服力。然而，《破产规定》作为司法解释，虽然其是以《企业破产法（试行）》为上位法依据而做出的，且《企业破产法（试行）》已经随着《企业破产法》的颁行而退出历史舞台，但《企业破产法（试行）》的失效并不当然导致《破产规定》的失效，《破产规定》并未被最高人民法院废止，在其不与上位法或其他新的司法解释相抵触的情形下仍旧发挥着司法解释的效力。而反观《破产审判会议纪要》，由于其并非司法解释，法官在裁判具体案件的过程中，不能直接援引法院会议纪要而做出裁判的原则已被最高人民法院所明确认可⑧，其作为效力位阶远逊于司法解释的文件，在与司法解释发生冲突的时候，究竟应当如何处理，现有法律以及最高人民法院并未做出具体说明。

再者，《企业破产法》第113条规定的破产债权清偿顺位的位置处于该法的“破产清算”一章之中，《破产审判会议纪要》第28条虽然确立了“法律没有明确规定清偿顺序”情况下的破产债权的清偿原则，但并未明确其适用的程序范围，即其是仅适用于破产清算程序，还是亦可适用于重整及和解程序。如果可以适用于重整与和解程序，在重整与和解阶段，惩罚性债权的债权人能否参加债权人会议并就重整与和解程序中的相关事项进行表决？此外，如果债务人重整或者和解成功，再生的债务人是否还应当继续履行清偿较为劣后的惩罚性债权的义务？ 这些问题均未能在《破产审判会议纪要》中得到明确规制或说明。

因此，无论是从规定内容上看，还是从效力位阶上看，《破产审判会议纪要》第28条均存在适用上的困境。如果需要破解此障碍，需要将惩罚性债权在破产程序中的定位及规则予以明晰，并将调整规则通过效力位阶较高的规范性文件予以明确。当前，《企业破产法》的修订已被国家立法机关纳入工作计划，对于惩罚性债权在破产程序中的规制不妨可以以此为契机，将其纳入法律的修订范围，以使我国的破产法律体系更加完善。

1. 在破产法中明确惩罚性债权的劣后清偿规则

众所周知，破产法的核心要义是保护全体债权人公平受偿[14]。在国内，如前文所述，依照现有法律及司法解释的相关规定，可以将惩罚性债权分为民事惩罚性赔偿、行政或司法机关对债务人的罚款、罚金等。一方面，我国的惩罚性债权规则体系已趋于完善，债权人对于惩罚性债权的取得是具有法律上的正当性的。虽然破产程序的启动可以导致某些法律事实的发生，如债权加速到期等，但却不能成为债权直接消灭的理由，如果将惩罚性债权因破产程序的启动而直接归于消灭，对惩罚性债权的债权人而言难谓公平。另一方面，我国现行《企业破产法》对于破产程序中债权的清偿，已分出了先后顺位，即具有优先受偿地位的债权以及普通债权。在实践中，多数情形下当如有担保的债权、税收债权等优先性债权介入破产程序后，普通债权人能够获得的有效清偿已经极其有限[15]。而在惩罚性功能的作用下，惩罚性债权的数额自确定时起极有可能会比较大，在破产财产已不足以清偿全部债务的情况下，如果将惩罚性债权与其他破产债权不加区分地列入普通破产债权，必然会导致普通破产债权的清偿率被进一步降低，惩罚性债权的惩罚对象亦会随之而被变相转移至普通债权人。质言之，此时受到惩罚性债权处罚的实际上是其他债权人而非破产债务人。故此，结合《破产审判会议纪要》第28条规定之精神，在破产程序中，惩罚性债权在清偿顺位上应当劣后于应优先清偿的破产债权以及普通破产债权⑨。

从比较法视角考察，惩罚性债权在破产程序中应当处于较为劣后的清偿顺位在发达国家已成共识，众多国家已通过立法的形式对此做出了明确规制。如在美国，破产法规定了罚款、罚金、多重处罚以及惩罚性的损害赔偿金属于劣后债权，其在破产程序中的清偿顺位位于优先债权、普通债权以及延迟申报的债权之后[16]。在德国，关于劣后债权的规定主要体现在《支付不能法》中，据该法第39条规定，罚金、罚款、秩序罚以及使行为人负有金钱支付义务的犯罪行为或违反秩序行为而引起的此类从属效果等惩罚性债权亦被作为劣后债权予以了规制[17]。在日本，破产债权的清偿顺位被法律区别为优先的破产债权、一般的破产债权以及劣后的破产债权，在对劣后债权的规定中，罚金、少额罚款、追纳金以及行政罚款等惩罚性债权亦赫然在列[18]。作为商事特别法的破产法[19]，囿于其内容极具技术性特征，也就决定了其可移植借鉴的便利性[20]。

在将来破产法的修订中，惩罚性债权在破产程序中的劣后清偿顺位固然应当通过法律进行明确规制，然而应当厘定这种劣后顺位并不是绝对的。申而言之，当惩罚性债权整体包含了填补损害与惩罚债务人的双重性质时，一如前文所述，远东公司、宇风公司破产债权确认纠纷一案，法院应当就该债权填补损害的部分与具有惩罚性质的部分进行剥离，使前者作为普通破产债权进行受偿，后者归属为劣后债权予以处理。除此之外，一些可能在司法实践中引发争议的问题亦应当得到法律或相关司法解释的规制。一是惩罚性债权的范围问题，为了保证法律适用效果的统一，其范围应当得到明确厘定，即惩罚性债权包括民事惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金等具有惩罚性质的债权，民事惩罚性赔偿债权既包括法定的惩罚性赔偿之债，也包括当事人依照意思自治约定的具有惩罚性质的违约金。在公法领域，除了罚款与罚金之外，滞纳金等相关附加给债务人的金钱义务亦属于惩罚性债权的范畴。二是关于惩罚性债权人能否参与债权人会议并行使一定份额的表决权的问题，鉴于惩罚性债权的劣后性，只有当其在可能获得清偿的前提下，为维护其权益及平衡各方利益，方可令惩罚性债权人作为单独的组别，赋予其一定的债权人会议表决权。而当惩罚性债权不能获得清偿时，已无赋予其表决权的必要[21]。三是对于破产程序中应当作为劣后债权的惩罚性债权的时间构成范围，应当理解为基于破产受理前债务人的行为或事实而形成的惩罚性债权，而非仅仅为破产受理前产生的惩罚性债权⑩。

2. 惩罚性债权内部清偿顺位规则的厘定

破产程序涉及包括债权人、债务人企业及其股东、投资人及其他利害关系人等众多主体在内的复杂多元的利益诉求，同时又关系营业再生、资源调配、职工安置、经济发展等公共利益[22]。作为劣后债权的应然组成部分，惩罚性债权在破产程序中的清偿顺位当然应当劣后于优先债权与普通破产债权。然而，在惩罚性债权内部，囿于其具有民事、行政、刑事之别，对此三者的内部清偿顺序亦应当随着劣后债权制度的确立而予以明确。

对于民法上的损害性赔偿，一般认为其兼具赔偿、制裁、遏制等三方面功能，惩罚性赔偿作为依附于补偿性损害赔偿的非独立请求权，其实质是在一般损害赔偿制度之外的例外赔偿制度，在适用过程中不仅可以使原告遭受的精神痛苦等诸多损失获得完全补偿，还能给不法行为人施加较重的负担以制裁不法行为并遏制潜在的不法行为[23]。从私权益优先于公权益的角度看，将民事惩罚性赔偿之债与行政罚款、刑事罚金等公法上的惩罚性债权区别对待是有必要的，故而应当将惩罚性赔偿之债的受偿顺位置于普通债权的利息之后、罚款与罚金等公法惩罚性债权之前[24]。现行司法解释亦从一定程度上说明了这一点，如依照最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条之规定，在执行程序中被执行人同时应当承担民事责任与刑事责任且其财产不足以支付全部债务的，民事债务应当优先于罚金与没收财产的刑罚。此外，在破产审判实践中，亦有法院对私权益应当优先于公权益持以肯定态度。如在国家税务总局苏州市吴江区税务局与云飞氨纶（苏州）有限公司、苏州资产管理有限公司破产债权确认纠纷一案中，一审法院认为，公法债权的优先性在破产程序中应适当受限。《企业破产法》未规定公法债权享有别除权，甚至优先于别除权受偿的权利，是对其他立法所设优先权的特殊调整措施。公法债权的优先性主要是基于其公益性，而当债务人进入破产程序，鉴于破产财产不足以清偿全部破产债务，公法债权人与私法债权人就破产财产而言就形成了零和博弈，此时强调公法债权的公益性已不具有说服力⑪。

对于行为人同时被行政机关处以罚款和司法机关判处罚金的，依据《行政处罚法》第35条第2款之规定，行为人因构成犯罪被法院判处罚金的，先前如果行政机关已经对行为人处以了行政罚款，行政罚款应当折抵刑事罚金，如果行政机关对行为人还未给予罚款的，不再课以罚款。然而，如果是行为人基于不同的行为分别被行政机关处以罚款和司法机关判处罚金的，当行为人的财产不足以支付全额惩罚性债权时，行政罚款与刑事罚金孰先孰后，法律对此并无明确规定。尽管如此，我国已有相关司法文件的规定可以为之提供有益参考：如依照《破产审判会议纪要》第28条之规定，对于民事惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金的清偿顺位为“依次”。从文义解释视角进行解读，“依次”显然不同于“并列”或按比例进行受偿。由此观之，行政罚款应当优先于刑事罚金。

3. 惩罚性债权在破产程序中的消灭

考察《企业破产法》的法律条文排列次序，其第113条规定在该法“破产清算”一章之中。由此，当破产企业进入清算程序后在清偿完优先债权与普通债权之后如仍有财产剩余，方可继续清偿惩罚性债权等劣后债权。然而，并非所有的企业在进入破产程序之后均会被破产清算，质言之，如果破产企业依法进行了重整或者和解，当重整计划被执行完毕抑或是和解协议被执行完毕之后，该企业仍然继续存续，此时惩罚性债权人能否继续要求追偿？对此，笔者认为，惩罚性债权人无权再继续主张其惩罚性债权，惩罚性债权已经随着破产企业的重整或和解成功而归于消灭，理由如下。

破产规则的厘定不光对于债权人以及债务人的利益而言意义重大，其规则的严厉程度亦会对营商环境产生重大影响。一般而言，规则越严格，人们承担风险的可能性就越小。域外相关研究亦表明，拥有更利于债务人的破产法（即在破产程序中对债务人更宽容的法律）的国家更有利于企业家的培育及市场经济的良性发展[25]。企业之所以能够重整或者和解成功，固然需要依赖于债权人极大的克制与忍让，另外亦需要通过破产规则的助力以尽可能多地吸引潜在的投资人对困境企业进行投资。在此情形下，无论是新的投资人，还是困境企业，均希望企业能够通过破产程序摆脱困境而得到重生。换言之，新的投资人亦希望继续存活的企业能够持续给其带来利益。此时如果仍然赋予惩罚性债权人继续追索的权利，无疑将极大地增加困境企业的负担，甚至很大概率上会使重整或者和解的目的归于落空，使摆脱困境的企业再度陷入被破产清算的可能。从此意义上讲，为了规避风险，一些潜在的积极投资将不会介入破产程序，破产企业摆脱困境的希望便会更加微茫[26]。此外，从事实上讲，当破产企业通过重整或者和解程序得以摆脱困境，因为股权的变动、新的投资的注入等现实因素，重整或者和解后的企业和原破产企业已并非同一法律主体，此时如若惩罚性债权人继续追索其惩罚性债权，其追索对象并非原惩罚性债权指向的债务人，而是新的法律主体，即其惩罚的是新的投资人等利益相关者。尽管当前立法并未对这一问题做出规制，然而从现实意义上讲，未来在修订《企业破产法》时应当对这一现实问题做出有效回应，以减少不必要的纠纷并助力于优化营商环境。

在现代社会中，不可预测且无处不在的风险随时可能引发严重后果，产品质量、环境污染等造成的严重群体性侵权损害时有发生，惩罚性赔偿规则的完善固然可以从一定程度上给予潜在的侵权行为以一定震慑并从法律后果上给受害人以足额救济，然而当侵权行为人陷入破产时，即使赋予惩罚性债权的债权人以优先受偿地位，其实际可能获得的受偿也往往因为破产债务人有限的破产财产而形同杯水车薪，因此优先权制度无法从根本上解决现实中的惩罚性债权的救济问题。从世界各国解决此类问题的通行做法来看，通过强制责任保险制度以及社会保障法来进行干预已成为越来越多的国家的共识[27]。如美国、日本等国家已通过出台相关法律文件确立了针对大规模侵权的赔偿基金制度，并取得了良好效果[28]。我国亦有相关法律对可能发生的某些具体类型的侵权行为规定了相应的保险基金制度⑫。虽然或许我国的保险等相关制度目前还不够完善，在此情况下当债务人进入破产程序后，对处于劣后清偿顺位的惩罚性债权而言，其债权人极有可能得不到清偿，但即使这样，也绝不能让其他破产债权人为其他社会制度的不完善而买单。从治理工具的视角来看，法律的所有领域从根本上说都是促进国家各种公共政策的途径[29]，故而应当讲，确立破产程序中的劣后债权制度实有其正当性，完善其他相关制度亦有其必要性。

注 释：

①参见上海市高级人民法院（2020）沪民终665号民事判决书。与此相类似，亦有法院认为“生效法律文书确定的金钱债务在尚未得到完全清偿的情况下，迟延履行期间的债务利息，即惩罚性债权应后于一般债权清偿”。参见青海省海东市中级人民法院（2020）青02民终345号民事判决书。

②在司法实践中，亦有法院认为“在人民法院受理破产申请前债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息应属于破产债权的范围”。参见内蒙古自治区高级人民法院（2020）内民终156号民事判决书。

③参见安徽省高级人民法院（2020）皖民终1013号民事判决书。在司法实践中，关于惩罚性债权是否属于破产债权存在截然不同的观点，如有法院认为：“破产程序中……债权人获得的清偿具有补偿性质。如将惩罚性债权列为破产债权，则该惩罚实际上转嫁给全体债权人。”参见广东省高级人民法院（2018）粤民终883号民事判决书。此外，亦有法院认为：“我国破产法和司法解释对于民事范畴的惩罚性债权的清偿问题没有明确规定，但在司法实践中通常认定民事惩罚性债权属于破产债权，但在清偿顺位上属于劣后债权，应在普通债权之后清偿。《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条即体现了该项规则。”参见江苏省高级人民法院（2020）苏民终50号民事判决书。

④参见河南省高级人民法院（2019）豫民终1609号民事判决书。

⑤参见福建省漳州市中级人民法院（2020）闽06民终1777号民事判决书。对此，在司法实践中，亦有法院做出不同判定，如在国家税务总局桂阳县税务局、湖南黄沙坪铅锌矿破产债权确认纠纷一案中，法院认为，税款的滞纳金系黄沙坪铅锌矿未按时交纳税款而产生，兼具罚款与利息性质，本案中的税款滞纳金属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第3条所规定“不予确认”的情形，故而不能认定为破产债权。参见湖南省郴州市中级人民法院（2020）湘10民终1585号民事判决书。

⑥尤其是在民法领域，如有学者认为，我国现行有关惩罚性赔偿之规定不仅纷繁复杂，且存在着扩大的趋势，其包括附加于合同责任与侵权责任的惩罚性赔偿。相关观点，参见张红的《论<民法典>内外合同责任之惩罚性赔偿》，载《法学评论》2020年第5期。

⑦参见安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221刑初259号刑事判决书。

⑧如在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布之时，最高人民法院民二庭负责人便强调，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。

⑨参见辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1350号民事判决书。与前述实践中的经验相一致，在理论界亦有观点认为法律需进一步明确税收行政罚款、刑事罚金和作为除斥债权或劣后债权的滞纳金， 如果因债务人财产不足分配导致未能受偿， 则此类债权归于消灭。相关观点，参见徐阳光的《破产程序中的税法问题研究》，载《中国法学》2018年第2期。

⑩当然，对于基于破产程序中的事实或行为形成的惩罚性债权，应当被认定为共益债务，并且可同时追究相关责任人员对破产债务人的赔偿责任。相关讨论，参见王欣新的《<全国法院破产审判工作会议纪要>要点解读》，载《法治研究》2019年第5期。

⑪在该案中，二审法院进一步认为，从法律适用规则来看，相较于《税收征管法》而言，《企业破产法》调整的是进入破产程序的非正常状态企业债权债务概括公平清偿程序，该特定程序中破产企业及破产债权人等相关主体的权利均将受到限制。根据特别法优于一般法的原则，应优先适用破产法规定。事实上，国家税务总局已在2019年12月12日下发的《关于税收征管若干事项的公告》中明确了税务机关对于破产企业所欠税款应当按照《企业破产法》的规定申报，认可适用破产法的规定。正是因为前述依据与理由，法院最终在判决中认同了在法律无特别规定的情形下私法债权应当优先于公法债权。参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终3917号民事判决书。

⑫如《中华人民共和国海洋环境保护法》第66条便明确规定国家建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。

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