董事履职技能的公司法内嵌表达*

曹兴权

在董事聘任及义务违反追责中，技能是一个绕不开的话题。康美药业虚假信息披露民事纠纷案的审理引发社会各界广泛关注，该案的争论焦点就涉及董事技能：因不具备财务专业技能而未能审查出财务报告所列财务信息虚假的独立董事有过错吗？刘姝威教授认为，“康美药业造假手段很容易识别，对于如此明显的造假行为，并且舆论已经公开质疑，作为康美药业的独立董事不应该识别不出来。”①贾谨嫣、陈锋 ：《8 天17 名独董离职：康美药业独董巨额连带引关注，刘姝威深夜发文感慨》，载《华夏日报》2021 年11 月19 日。按照该逻辑，董事应当基于公司财务造假明显的事实而给予高度关注并且予以识别；
任何独立董事均应有相应的财务审查技能；
即便不是非财务专业人士也应当根据常识去识别。对此，网络上存在一些较为专业的反驳，认为“识别造假可能需要甚至苛刻的技术手段。在认定独立董事责任时，必须考虑独立董事有无可能应用这些技术手段”，也必须回答“公司独立董事能不能信赖外部审计师的审计结论”等问题。②参见冯萌：《康美药业案中的独立董事赔偿责任认定 ——结合刘姝威老师观点的探讨》，https://www.163.com/dy/article/GQ39DOHI0519R487.html，2022 年1 月13 日访问。董事、高级管理人员因缺乏相应履职技能导致上市公司决策失败的案例时有发生。2021 年5 月中旬，山东金麒麟股份有限公司连续两份关于子公司期货投资进展的公告，披露子公司做空热卷期货导致巨亏的信息。根据该公告，公司经营管理人员虽无直接期货专业背景，但在操作前均接受期货公司给予的专业培训，平时认真研读相关专业书籍；
公司进行期货投资主要依赖长期对钢材等大宗商品价格跟踪形成的价格判断，对市场风险认识不足、把控不到位，投资经验和投资能力有待进一步提高；
鉴于期货投资业务的专业性，后续公司会找相关专业人士进一步把关完善。③参见李国雷：《期货市场“老司机”金麒麟为何“翻车”？》，载《期货日报》2021 年5 月20 日。

股东尊重专业分工的社会规律而聘任专业人员管理公司，是公司制度的一个基本特征。虽然公司法难以将技能作为董事的积极资格，但特定公司可将具备基本相应经营管理技能作为董事聘用基本条件。问题在于：技能是如何影响董事履职绩效的？在认定董事履职过错时技能如何影响裁判者判断？《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第147 条中的“勤勉”，是否涵盖技能方面的要求？技能很重要，但能否将其界定为一种独立义务？或者是否应借鉴《英国2006 年公司法》而将技能直接作为董事履职的法定要求？总之，公司法如何对待董事履职技能的问题值得继续研究。

（一）行为学理论中的董事技能

董事技能涉及注意义务，而注意义务的履行行为其实就是履职管理行为。因此，可借鉴行为学或管理行为学理论来解构董事技能的内涵、功能及定位。

在心理学看来，有意识的行为都是主体基于某种动机、为实现特定目的而展开并最终表现为一系列外在手段，因此有意识行为均包括动机、目的、手段三要素。其中，动机是行为目的与行为手段产生的内因；
目的是行为所要达到的结果；
手段则是行为主体为了达到某种结果而采取的方式。从行为形成过程看，促使人完成有意识行为的因素事实上又包括能力、意愿、环境；
其中，意愿涉及行为的愿景或者目标，能力实现意愿的内在条件，环境是人行为的外在条件。意识行为的形成过程，既受外界条件的影响（尤其受社会情境变化的影响），又受制于行为主体的个性特征。就此而言，个体行为的构成能够反映出该个体的意识水平、智力和技能。

关于技能对意识行为的影响，行为决策理论有更直观的解释。该理论考察实际决策所受到动机、认知及计量等方面的限制，企图找到一个“令人满意”的决策方案。④Simon H.A.,The theories of Bounded Rationality, Decision and organization,1971.3:161-176.根据西蒙满意模型，人的理性是介于完全理性和完全非理性之间的一种有限理性，行为主体的认识和知识、行为决策时掌握的信息、运用电脑等延伸智能能力、想象力与设计能力都是有限的，行为基本目的与实现目的的手段之间、行为目的各构成要素之间，以及行为各种手段内部各措施之间均存在着冲突和矛盾，价值也是多元的。这些因素叠加意味着，决策者所追求的理性应是有限理性，我们追求的决策标准应是满意而非最优。

对于管理者而言，除掌握语言表达、电脑操作等基本工作技能外，还应熟练掌握本专业相关技能以具备岗位所需专业能力，具备战略思考、创新能力、解决问题等判断能力及决策能力。虽然以管理知识与技能为要素内容的管理行为能力，对于提升组织绩效而言不是最关键因素，但也是不可或缺的因素。⑤参见贾建锋、杨勇、孙新波：《知识型员工行为能力的构成要素与评价研究》，载《运筹与管理》2011 年第2 期。在用以评价个人行为能力的要素体系中，智能类要素是核心权重要素。⑥参见黄铁基：《论行为能力构成要素》，载《前言》2004 年第4 期。智能要素，包括主体认识、理解和解决问题能力等，这些都与技能有关。

履行管理职责的管理行为在很大程度上能够反映该管理者的意识、智力和技能等水平。反过来，管理者的智力和技能水平又在很大程度上实质影响着管理行为的效果。因此，管理者的智力和技能水平一方面形塑着诸如目标、方式等履职行为的具体内容，另一方面当然成为确保委托人委托预期能够通过受托人行为得以实现的必要条件。管理者的技能水平由此成为管理行为的内在构成要素。

问题在于，管理者的技能水平能够直接决定企业管理的特定目标吗？或者说，企业管理目标在多大程度上受到管理者技能的影响？对此，可借助行为五要素构成理论作进一步解读。人的行为可分解为行为主体、行为客体、行为环境、行为手段和行为结果等要素；
其中，行为主体指向人，行为客体是行为所指目标或者事务，行为环境指行为主体与行为客体发生联系的客观环境，行为手段指行为主体作用于行为客体时的方式、方法及所用工具，行为结果指行为对行为客体所致影响。比较五要素构成理论与三要素构成理论，行为环境与环境的指向相同，行为手段与能力有关，行为客体与行为结果则涉及意愿。行为客体关涉企业管理中对应具体的管理事务，而在该事务所期望实现的目标与在企业管理中对应整体管理行为将企业带向何方、具体管理行为在特定事务上应达到的目标相关联，这些目标决定着为何采取管理的行为意愿。虽然从能力、意愿、环境三者关系看，管理者行为能力可能对意愿、回应环境的方式产生影响，但并非决定管理行为事项、管理行为预期效果的关键因素。真正能够直接决定企业管理行为事项及预期效果的，是企业运作所涉及客观事项以及企业管理绩效预设。因此，管理者技能本身并不直接决定管理行为事项之范围及各类事项的预期效果。

（二）技能系董事注意义务履行行为的构成要素

董事履行注意义务的过程实质就是作出行为决策并执行的过程。首先，董事应基于促进公司最大利益之动机，根据公司经营管理之需要而确定需要开展的事务；
其次，董事应结合公司运作实际以及外部环境的要求，确定该事务应实现的目标。最后，董事基于自身实际及环境约束，采取能够令各方满意的行为方式来完成特定事务。

履职行为的决策及执行都会受到董事个体特征的影响，该影响将分别表现于董事个体维度以及与董事之间比较维度两方面。个体维度的影响源于董事的有限理性特质。董事理性的有限性，可能源于主观，比如董事所掌握知识及信息是有限的，借助辅助工具延伸智能的能力是有限的，针对待解问题的想象力与创造能力也是有限性的；
也可能源于客观，比如公司运行中的信息屏障。其中，董事有限理性的主观因素在很大程度上与董事技能的有限性有关，比如缺乏知识与经验、缺乏运用知识解决问题能力。相对而言，主观因素导致的理性不足是致使管理履职行为不能够实现最优绩效的主要原因甚至是直接原因。在履职过程中，行为主体在知识、经验及运用知识解决问题能力等方面的局限直接影响董事对所涉行为客体、行为环境、行为结果等要素的认识以及行为手段要素的选择。在比较维度上，因性格、态度、体能、智力水平、知识、经验等方面的不同，不同董事履职行为的绩效可能有差异；
其中，知识、经验以及运用知识经验解决问题的能力应当是导致差异的重要因素。

总之，董事个体的意识水平、智力和技能以及这些因素内在的知识、经验以及运用知识、经验解决问题的能力，能够内化于董事履职的所有行为，是所有行为形成和表达的必要条件，当然也是董事履职行为的必备要素。

（三）作为独立义务的董事技能

技能如此重要，能否将其作为董事的一项独立义务呢？我国《上市公司治理准则》第37 条规定，“董事应积极参加有关培训，以了解作为董事的权利、义务和责任，熟悉有关法律法规，掌握作为董事应具备的相关知识。”从“应”的表述看，积极参加培训系董事应尽的义务。不过，该义务的相对方是上市公司吗？了解董事权利、义务和责任，熟悉有关法律法规以及掌握具备相关知识，这些要求能否被解读为董事对公司的一项独立义务？能否从《英国2006 年公司法》第174 条得到英国公司董事应承担独立技能义务的结论？⑦《英国2006 年公司法》第174 条规定：（1）公司董事必须行使合理的谨慎、技能和勤勉；
（2）这指具备以下内容的合理勤勉的人将行使的谨慎、技能和勤勉：（a）从一个履行与公司相关之董事所履行的职责的人处可以合理期望的一般知识、技能和经验，并且（b）董事具有的一般知识、技能和经验。《英国2006 年公司法》的中文资料，源于葛伟军翻译、法律出版社出版的《英国2006 年公司法》，下同。

这些问题涉及董事独立义务的创设标准。如前所述，决定管理事项、管理行为预期效果的关键因素，不是管理者的行为能力，而是企业运作所涉及客观事项以及企业管理绩效预设。企业管理绩效预设并非管理事项本身而是处理该事项的程度性要求。因此，直接决定董事义务独立类型的要素，不是企业管理绩效预设，也不是作为董事履职行为内在要素的技能要求本身，而是公司运作涉及的管理事项。

公司管理事项，可能涉及公司业务计划所涉公司具体业务、每个业务开展所涉阶段，也可能涉及公司人格及公司组织涉及必要事项。这些事项均聚焦经营管理事项或者公司运作待解问题。针对每一个待完成事项，公司章程、公司法以及公司经营管理商业惯例都会对董事提出如何有所为或者有所不为的具体要求。鉴于法律是对社会事务进行类型化处理的产物，那些针对具体事项所提的如何有所为或者有所不为的具体要求并不能够全部被认为是公司法意义上的董事独立义务类型。真正能够成为法律义务类型行为要求的，应是那些在解构所有具体要求的基础上而被提炼出来的较为抽象的共性部分。基于法律义务的设置应遵循提取公因式这一法律技术的逻辑，能够作为公司法独立类型董事义务的，应是所有董事履职行为中的共性行为要求，诸如信息收集、对危机及时作出应急反应、参与表决、遵守公司章程及法律法规、在必要时咨询他人等。在处理公司信息披露、公司对外收购、公司增减注册资本、对外担保等重大交易、公司选举提案等事项时，董事均须形成相应的行为动机、行为目的，作出相应的行为决策，并最终作出相关执行行动。⑧由于这些共性行为要素涉及公司经营管理的诸多事项，在将这些行为要素界定为独立类型的董事义务之后，其实还有必要基于经营管理事项类型逻辑去构建另外一个序列董事义务类型。也就是说，董事应承担不同逻辑序列的义务。

表面看来，在处理这些事务时董事理应具备相应技能。不过，董事掌握这些技能的时间在任职之前而非处理这些事项之时。所以在技能方面对董事所提抽象要求，与其说是董事的义务，不如说是董事任职的积极资格。知识或者技能的历史性特征意味着，在任职时具备相应技能并不意味着董事能够有效应对未来管理履职挑战。持续性学习，则成为必要。董事必须持续学习，以便获得新型的技能，或者维持相关知识、技能及经验水平。持续性学习事实上构成对董事履职行为的强制要求。《上市公司治理准则》第37 条所提要求的核心要义就在于“董事应积极参加有关培训”，而非针对技能本身。在技能要素方面，法律会根据特定董事具体情况而对其提出一些其他的具体行为要求；
诸如在缺乏有关知识或者经验时要求董事必须保持特别谨慎、不得随意发表意见，应多付出时间与精力去进一步调查，或者应咨询其他主体甚至应通过公司聘请的专业机构寻求专业帮助。这些法律规定，不仅是履行特定义务时董事履职行为的要求，也已经成为董事的一项独立义务。对此，有学者在解剖董事注意义务具体类型时进行了详细讨论；
在他看来，获得相应技能是董事应承担的一项积极的注意义务。⑨其他积极义务包括：形成出席董事会会议 、及时了解公司经营和管理状况、合理调查并谨慎地做出商业决策、提供信息暨不误导、监督、公平对待所有股东、确保有足够的时间和精力履行职责。参见李强：《董事注意义务研究》，武汉大学2009 年博士学位论文。

《英国2006 年公司法》体现了这一逻辑。该法第171 条至第177 条详细罗列了董事的包括合理谨慎、技能、勤勉与在权利内行事、独立判断、促进公司成功在内的各项注意义务，其中第174 条专门针对技能义务。

当然，从行为理论及管理行为理论看来，董事技能义务的具体要求，并非简单地指向技能静止状态，而应理解为要求董事在履职时为达到具备一定技能要求而必须有所作为。比如，在任职过程中为获得和维持对于公司业务足够的知识和理解而应坚持学习。⑩Re Barings Plc and others (No 5) ［2000］ BCLC 523, p.535.至此，可以简单勾画出针对董事注意义务履职行为的义务框架：（1）获得和维持对于公司业务足够的知识和理解的义务；
（2）在履职行为中信息收集、危机警觉、参与表决、遵章守法、咨询他人等体现行为内容要求的义务；
（3）完成信息披露、章程修改、增资扩股等公司经营事项方面的义务。就内容而言，这三类具体义务的逻辑完全不同。

（四）董事技能的内涵

要将技能列入对董事的法律义务性要求，首先应当界定董事技能的法律意义。根据《上市公司治理准则》第37 条的表述，上市公司监管者似乎认为，技能系针对管理职责范围有关特定管理类信息、作为环境要素的外部法律信息以及履职过程中进行决策与执行的相关知识。此种立场，可能不符合社会基本常识、不符合教育学共识，也违背行为学及管理行为学的理论认知。

《辞海》将技能定义为：“个体通过反复练习形成的合乎法则的活动方式。”⑪《辞海》网络版，https://www.cihai.com.cn/search/words?q=%E6%8A%80%E8%83%BD。根据该定义，技能具备以下特征：指向某一特定活动方式；
必须合乎法则；
作为个体通过反复练习形成的活动方式，内化了个体的特定行为能力，或者说技能、经验。根据该定义，了解甚至掌握知识、信息后并不一定具备以技能、经验为内容的特定行为能力。

《辞海》对技能的定义，与行为学及管理行为学的理论立场相契合。在行为学理论中，能够影响行为客体（行为事项）、行为手段及行为后果的技能因素，指向行为主体掌握知识的能力、信息的把控能力、想象力与设计能力以及借助于电脑等处理事务的智能延伸能力，而非主体所掌握的信息与知识本身。在管理行为学理论中，为评价管理者水平而对技能要素的关注聚焦于基本工作技能、判断能力、决策能力。因此，在履职过程中处理公司经营管理事务时具备的判断能力和决策能力，才是董事技能要素的核心要素。

《英国2006 年公司法》第174 条所指的董事技能，包括一般知识、技能和经验，而非单指知识本身。司法实践对董事技能的关注，也聚焦于知识之上的能力和经验。在Re Baring Plc and others 一案中，法官指出：“无论作为集体还是个人，董事们都负有持续获得和维持对于公司业务足够的知识和理解的义务，以便适当地履行他们作为董事的义务。”⑫Re Barings Plc and others (No 5) ［2000］ BCLC 523, p.535.足够知识和理解的要求意味着，仅仅获得知识并不足够，技能必须达到借助于知识理解管理事务的程度。英美公司法判例关于董事履职过错认定标准的分析，同样强调了技能的能力性要素。若采主观标准，法官考察该董事在履职时是否运用与自己心智水平相当的技能以及尽到与自己心智水平相当的注意；
若采客观标准，法官则要考察该董事是否尽到了一个具有同类专业水平或经验的专业人员应有的技能和注意。法官对技能与注意程度的评价，均聚焦专业水平或经验而非知识本身。对此，我国学者早就有强调，董事技能义务是在执行职务时应表现出一定的知识、经验和能力的义务。⑬参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国社会科学院研究生院2002 年博士学位论文。

在教育学基本常识看来，教育之目的不在于让受教育者了解信息、掌握知识，而在于通过了解信息、掌握知识去形成解决实际问题的实践能力、积累解决问题的经验。董事技能的内涵应当包括两方面：其一，对信息与知识的了解与掌握；
其二，运用信息与知识解决专业问题的能力及经验。因此，《上市公司治理准则》第37 条的表述应作相应修改。

（一）行为规范与裁判规范的分立

1.行为规范与裁判规范的区分

根据受众主体，可将法律规范分为行为规范与裁判规范两大类；
其中，行为规范的受众主体为社会主体，裁判规范的受众主体为法官、行政执法执行者或者仲裁员。行为规范指引社会主体而可以为或不为一定行为，或者必须为或者不为一定行为；
裁判规范作为裁判依据支持裁判者针对被裁判主体行为作出肯定或者否定评价。

在民商法学理论中，存在行为规范与裁判规范是否可分、是否必须区分以及如果可分则如何区分等有关争议。⑭刑法学关于裁判规范与行为规范之间关系的讨论更多。受限于篇幅及行为目的，在此不作列举。有学者认为，很多法律规范要么是裁判规范要么是行为规范；
⑮参见朱庆育：《民法典编纂中的两个观念问题》，载《北大法律评论》2001 年第2 期。该文认为，任意性规范肯定属于裁判规范并不必然表现为行为规范，因此私法规范中主要存在的大量任意性规范是否能够成为当事人的“行为准则”存在疑问。有学者则坚持认为，法律规范既是行为规范又是裁判规范；
⑯参见王利明：《法律解释学导论——以民法学为视角》，法律出版社2009 年版，第109 页。有学者主张，行为规则在规则逻辑上同时也为裁判规则，但是裁判规则并不必然是行为规则。⑰参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001 年版，第111 页。

私法规范在行为规范与裁判规范的界分上，首先是基于规范功能视角而展开的。根据法律规范的结构理论，任何法律规范均包括“假定-行为模式-法律后果”三要素或者“行为模式-法律后果”两要素。⑱参见李振江：《法律规范的逻辑结构分析》，载《法学研究》1993 年第1 期；
陈信勇：《法律规范的结构分析》，载《杭州大学学报（哲学社会科学版）》1993 年第1 期；
张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003 年版，第49 页。其中，行为模式指向对社会主体在特定场合必须如何行为或者可以如何行为的具体执行，表现为对社会主体行为模式的正面界定；
法律后果则是对违反行为模式正面要求后所面临否定性评价以及可能遭受不利责任的界定。从法律规范要素结构的理论范式中，法律制度的行为指引功能与裁判指引功能都是客观存在的。

解构法律规范的实际法治意义后可发现，任何法律规范，无论是具体规则类还是抽象原则类，无论是强制性还是任意性，都确定具有裁判指引与行为指引的功能，区别不过是行为指引功能的直接性与间接性以及确定性还是选择性。与规则性规则相比较，由于未界定具体行为模式，原则类规范在行为指引上仅具有间接的效果；
与强制性规范相比较，任意性规范的行为指引功能表现出选择性特征，一则基于选出机制允许当事人自主设计行为模式，二则基于选入机制而为当事人如何理性行为提供参考。

与规范解构论不同，规范建构论应考虑行为规范与裁判规范的区分逻辑，并强调二者之间的差异。以《公司法司法解释二》第11 条的两款规定为例。该条第1 款规定，“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。”由于对清算组如何在公司清算时的通知与公告义务的履行行为提出了明确要求，该款具有直接的行为指引功能，当然属于行为规范。同时，该条也当然是裁判规范，法院在处理清算组是否履行通知、公告义务的纠纷时要将其作为推理的大前提。不过，与第1 款比，该条第2 款规定有明显不同。“清算组未按照前款规定履行通知和公告义务……债权人主张清算组成员……承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”“人民法院应当依法予以支持”的用语，表征了该款的裁判规范属性。从反向角度理解，该款对法院支持某种诉求前提条件的描述也间接涉及行为指引，清算组成员在履行通知或者公告义务的履行行为应参照这些前提条件的描述。同时，不利后果的施加也间接强化了行为指引效果。仅进行文义解释，第2 款确实难以被纳入行为规范的范畴。如果没有第1 款，因未描述出所涉哪些事项、未提供能够如何作某些事项的具体指示，第2 款事实上也难以发挥指引具体执行行为主体的效果。第1 款与第2 款分别规定的立法技术意味着，确有必要在制度功能的预设中区分行为指引与裁判指引，以便在法律规则的创制与表达中针对不同类型规范而秉持不同的功能导向。对司法解释而言，几乎每一个条文都可能冠以“人民法院予以支持”或者“人民法院不予支持”的字样；
对于立法而言，则应重点关注如何为社会主体提供明确行为指引的目标。毕竟，私法制度的最佳实践样态，不是进入裁判程序，而是当事人根据指引而自觉行为。

2.突出行为规范色彩的必要性

（1）发挥行为规范的助推功能

通过规定社会主体的法律权利与法律义务以及违反这种规定所承担的法律责任，法律有效地指引人们的行为。其中，通过命令性规范和禁止性规范等强制性规范，为社会主体指出必须作出什么行为和不得作出什么行为，从而保证社会形成基本法律秩序；
通过授权性规范、缺省性规范，为社会主体界定可以自主决定一定行为的自由，从而激励社会主体在秩序范围内发挥自己的主动性、创造性。

董事积极履职是提升公司治理效率的基本保障，董事注意义务制度的构建也应体现鼓励董事履职这一基本逻辑。为此，一方面应允许公司根据实际情况自由设定董事履职注意义务的要求，在认定董事履职过错时针对不同类型董事建立类型化的客观标准，恰当地引入专业证据规则防止法官进行事后评价，明确排除轻微过失的赔偿风险，甚至辅助以责任限制规则来消除董事可能承担巨额赔偿责任的不利。

另一方面，根据行为经济学的行为助推理论（Nudge Theory）的启示，尽可能地优化董事注意义务行为规范，有效发挥法律规则对董事积极履职的助推作用。受制于理性的有限性，行为主体的行为决策存在两难选择之困，要么选择消极回避，要么作出一些可能非理性地积极决策。2003 年，塞勒和桑思坦提出了行为经济学的“助推”理论，试图解决公共政策中的两难困境，在尊重人们选择自由的同时来帮助他们找到更明智的路径。何谓助推，经济学理论中尚未有统一定义，不同研究尝试从不同角度考察其本质。有的认为，助推是不同于法律法规、不同于说服的一种影响人们决策的干预；
有的认为，助推在本质上是鼓励或指引人们行为的方式；
有的认为，助推是改变微观环境中对象或刺激的属性或摆放以期改变预期的有关行为干预；
有的认为，助推是通过“不依赖禁止或增加任何理性的相关选项”或者“不依赖提供真实的信息和理性论证”等任何尝试以可预言的方式影响人们判断、选择或行为的一种活动。⑲参见周延风、张婷：《助推理论及其应用研究述评与未来展望——行为决策改变的新思路》，载《财经论丛》2019 年第10 期。但可以确定的是，助推其实具有以下确定性特征：第一，在外观上，表现为提供具体行为模式或者行为后果预测等非强制的、公开透明的手段；
第二，在自由与强制的维度上，务必保障被助推者选择的自由；
⑳参见马自国：《历次获得诺贝尔奖的行为经济学理论介绍》，载《金融经济》2018 年第16 期。第三，在作用机理上，对环境施以微小的干预策略来改变被助推者的行为决策；
第四，在激励路径上，不依赖于改变物质的或非物质的绩效。21同前注⑲。

基于任意性规范区别于强制性规范影响主体行为的作用机理，任意性规范事实上是一种助推机制。表面看来，助推理论将助推机制与法律相区别，并明确将法律排除在助推机制之外。但是，基于整体解释逻辑，被助推理论排除的应当是强制性规则，而任意性规范通过可供选择行为模式的手段来改变行为决策，实质上等于助推。虽然任意性规范所提供的行为模式具有确定性行为选项的效果，但该选项仅仅是公共管理者基于对社会规律的归纳总结而提供的假定信号，该假定信号对于那些需要由行为主体根据特定语境进行选择的事项而言可能是非真实的。况且，任意性规范关于提供行为参考的激励模式，与“不依赖禁止或增加任何理性的相关选项”的助推要求相契合。

总之，公司法应当在强化董事注意义务规范任意性色彩的基础上，尽可能地通过详细罗列具体要件的方式来明确界定董事履职行为模式，以指引甚至助推董事的主动履职。

（2）行为规范与裁判规范相分立的趋势

行为标准与责任标准相分离，是英美公司法董事注意义务发展的一个趋势。22参见陈晨、胡鸿高：《论当代英美董事注意义务的法律标准》，载《法制与社会发展》2002 年第4 期。在判例法为主导的英美法系国家，公司法成文化是一道奇异的风景线。这些成文公司法很早就对董事如何履行注意义务的行为规范作出了系统性规定。比如，1974 年版的《美国示范公司法》规定，董事应当善意地、按照其有理由确信符合公司最大利益的方式履行义务，并尽到一个普通的、谨慎的人在类似职位、类似情况下所应有的注意。如何处理该条与被广为认可的商业判断规则之间的关系，理论与实务中的争论曾经较为激烈。在Melrin A. Eisenberg 教授等公司学家推动下，《美国示范公司法》最终将行为规范与裁判规范分开规定。23同上注。第8.30 节以“董事行为规范”为标题，单独详细界定董事行为在善意、谨慎、为公司最佳利益考虑等方面的具体要求，如何委托公司内部人员及专业外部人员行使职责的委托规则，以及如何合理信赖这些主体所提供的信息及相关判断的信赖规则。增设第8.31 节“董事责任标准”来详细界定过错原则、各种可能认定董事过错的具体情形、因果关系及证明标准；
其中，明确规定董事存在过错情形包括：第2.02 节规定的无权从公司获得经济利益、故意损害公司或者股东利益、公司违法分配、故意触犯刑法、决策时非善意或者不能够合理地认为符合公司最佳利益或者未获取充分信息或者决策失去独立性、未能够有效履行监督职责，或者与公司交易的关联不公平，等等。另外，第8.32 节单独界定针对违法分配事宜的责任规则。美国《公司治理原则：分析与建议》也采用了行为规范与裁判规范相区分的思路。24参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》，法律出版社2006 年版，第159-160 页。其中，第4.01 条a、b 款规定了注意义务的正面要求，包括合理相信为公司最佳利益、对特定事项表示警觉、开展调查、信赖公司内外主体、委托行使；
c、d 两款规定了裁判规范，包括商业判断规则及举证责任分配规则。

在行为规范与裁判规范相分立的问题上，可关注两个有意思的现象：第一，英美公司法首先强调行为规范。《美国示范公司法》中的裁判规范系新增内容；
《英国2006 年公司法》仅规定了一系列具体义务，尚未涉及明确的裁判规范，也未引入商法判断原则这一裁判规范的核心内容。在发达判例制度及律师制度的保障下，即使不存在专门的裁判规范似乎也无太大不利影响。单独引入裁判规范的目的在于为董事追责诉讼提供详细的实体及程序标准。明晰证明事项，可削弱推定论证的适用空间；
详细罗列董事可以免责的情形，便于落实降低董事履职风险的意图。《美国示范公司法》第8.31 条的价值在于，最终划清了与第8.30条的功能分工边界，避免了笼统规定“注意义务标准”可能造成的歧义。25同前注。第二，善意、有理由相信为了公司最佳利益等要求，同时存在于行为规范与裁判规范中。在法条行文中不惜以重复为代价，以达到明晰规则的目的。消除抽象规定注意义务之弊以实现预期法治价值，在这些抽象要求上表现得特别明显。

（3）注意义务规则明晰化的趋势

美国公司法将注意义务行为规范与裁判规范区分，详细界定董事履行注意义务的正面行为模式以及裁判者裁判时的程序规则、实体标准，实质体现了注意义务规则明晰化的法治发展趋势。《英国2006 年公司法》延续之前公司法详细罗列各类具体义务的做法，规定主要注意义务类型，并且详细界定各类义务的履行行为模式，也是如此。

董事义务特别是注意义务所要求的善意、勤勉、技能等是公司法中最抽象的规定，这些制度在背后涉及股东与公司之间、董事与股东之间的个体性利益冲突，也涉及公司法与侵权法之间、个体利益保护与公司制度竞争力提升之间的制度性利益冲突。为履行注意义务的董事提供行为指导，为发动诉讼的公司及股东、纠纷裁判者提供裁判指引，在实现诉源治理的同时适当限制裁判者在调适这些利益冲突时的自由裁量权，尽可能细化规则的立法技术选择是必要的。

我国《公司法》中董事注意义务制度是典型的标准性规则，仅有《公司法》第146 条关于“应当遵守法律、行政法规和公司章程”“勤勉”等抽象规定。26规范性规则，因假定-行为模式-后果等要素齐备并且明确、具体，不需要加以解释而直接适用；
标准性规范，有关构成部分很不具体、明确，往往需要根据具体情况和特殊对象加以解释和适用。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003 年版，第51-52 页。此外，还可能包括第148 条不得擅自披露公司秘密这一隐藏于忠实义务的规范性规则。《上市公司章程指引》第98 条界定了董事应当遵守法律、行政法规和本章程的一般义务，规定了谨慎、认真、勤勉履职的抽象义务，也列举了公平对待股东、及时了解公司经营管理情况、保证公司信息披露真实、配合监事会工作等具体义务，但并未规定注意义务履行行为一般行为模式的具体内容，也未提及其他各种类型注意义务的具体履行要求。相对而言，《上市公司治理准则》侧重履职行为的具体要求，诸如：第34 条规定，董事应保证有足够时间和精力履行其应尽职责；
第35 条规定，董事应以认真负责的态度出席董事会、对所议事项表达明确意见；
第36 条规定，董事应遵守承诺；
第37 条规定，董事应积极学习维持技能的规定；
第50 条规定，独立董事应特别关注中小股东合法权益不受损害并独立履行职责。由于《上市公司治理准则》仅适用于上市公司，至于其他类型公司中的董事如何履行职责不得而知了。在裁判规范方面，最高人民法院发布的公司法司法解释及各级各地法院发布的有关公司纠纷裁判的指导性文件，对在解决董事注意义务纠纷中如何举证的程序规则、如何认定过错等实体规则的规定相当少。因此，有必要在全面总结我国公司治理实践经验并借鉴其他立法例的基础上，尽可能引入规范性规则，以便在履职技能等注意义务关键构成要素上对董事提供明晰指引。

（二）立法与其他规则供给路径的协调

基于行为规范与裁判相分立的思路，公司法应当首先为董事这一行为主体提供尽可能具体的行为模式规则；
在此基础上，再为裁判者提供董事行为是否理性的过错认定实体标准规则、举证责任规则以及责任限制规则。遵循该逻辑去推导公司立法，立法者无疑将面临巨大挑战。一方面，公司法文本容量的有限性与董事注意义务行为规范的巨量需求之间存在矛盾。我国立法一直秉承简式立法的思维，显著扩大公司法容量的建议可能不符合中国国情。另一方面，难以保证立法供给公司法规范的合理性。虽然公司法律制度的技术性色彩较为浓厚，各个立法例相关规则的可移植性较高，但为确保中国公司法制度契合中国社会经济导向，公司法的法律移植依然应坚持适应性改造的理念。公司法现代化的过错其实是公司制度实践的探索过程或者试错过程。适合中国公司国情的董事注意义务制度特别是董事注意义务履职行为的技能要素以及董事技能义务的理性模式是什么，可能需要完成数轮试错才能得到答案。在这些试错过程中，需要理顺并关注各种试错机制的关系。

1.立法试错与监管试错

董事履职技能规范的供给路径，包括立法者修订《公司法》《证券法》，也包括行政监管机关制定行政监管规则、自律监管机构提供自律监管规则。在《公司法》《证券法》因规则容量受限未作规定或者规定较为抽象的情形，行政监管机关提供行政监管规则等路径当然可以并且也应当提供补充。在理性行为模式尚未得以确定时，充分依赖行政监管机关提供行政监管规则、自律监管机构提供自律监管规则无疑是明智选择，这些立法外的路径事实上发挥着制度试错的功能。立法外的规则供给，实质上是一种理性行为模式的发现程序。

这些试错型发现程序对制度优化的效果，要比立法修改或者司法能动调适的更优。一方面，此种机制契合商事法律制度从习惯到法律的演变逻辑。从自律监管机关制定自律行为规则，到行政监管机关在总结自律实践经验的基础上制定行政监管行为规则，再到司法机关理性运用这些监管规则，最后到立法机关吸收实践经验而完善立法，其实是一条关于社会规范从个体行为模式到事实习惯、从事实习惯到法源习惯、从法源习惯到成文法的自然演变之路。在这个演变过程中，个别公司对董事技能提出具体要求的合理做法可能被自律监管文件或者行政监管文件吸收；
因自律监管文件或者行政监管文件的认可而具有某种强制性色彩，有关董事技能的行为规范被其他公司、董事基于尊重强制性要求的思维逻辑而主动适用，并且因此具备普遍适用的现实可能性；
当公司治理的实践证明对这些外在行为规范的尊重并积极适用会给行为主体带来正面效应时，对这些监管规则的尊重可能由外在强制转化为内在自觉；
当董事普遍自觉地遵守这些监管要求时，有关技能的行为规范被转化为事实性习惯甚至法源性习惯。这些监管性要求如果在民事裁判中得到法院承认，那么事实性习惯的合法性色彩得以强化，法源性习惯的属性得以显性张扬。此刻，立法即可顺其自然地直接将其转化为成文法规范。《公司法》注册资本制度改革体现了这一演变。2005 年公司法修改引入的注册资本分期缴纳规则，在很大程度上源于各地推行的注册资本分期缴纳招商引资优惠政策实践。2013 年公司法修改引入的资本认缴制度是直接回应2012 年公司登记制度改革的产物，相关规则也直接源于推行公司登记制度改革的各类行政监管文件。

另一方面，与立法修改类试错机制相比较，通过行政监管规则及自律监管规则的试错，对社会的负面影响要小得多。比如《公司法》引入的注册资本认缴规则在实践中引发了诸多争议，行政监管文件推行的认缴制尚未得到实践深度检验就是其中的一个主要原因。如果《公司法》的相关修改发生在行政监管改革启动多年之后，那么实施行政监管文件引发的诸多问题则可以通过行政监管文件的修改以及及时司法回应而得到妥善解决。本轮修法拟引入的董事出资监督规则、欠缴股东失权规则、出资加速到期规则、瑕疵出资中出资风险分配规则以及股权转让中公司变更登记的异议规则，如果在行政监管改革中已经经历了多轮试错，那么也就不会出现关于这些规则是否理性的担忧了。

2.立法试错与司法试错的协调

虽然我国坚持成文法传统，司法机关的法律适用事实上与立法机关的立法一道成为公司法规范的基本路径。

司法机关供给规则的方式主要是司法解释。《公司法司法解释（二）》至《公司法司法解释（五）》《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》等《证券法》司法解释、2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）以及最高人民法院针对《公司法》及证券法的各种复函，就公司设立、解散、清算、出资、股权确认、股东享有的主要权利、关联交易、离职补偿、股权转让等事项涉及的公司法规则进行了系统细化和明确化，甚至扩张解释引入了诸如股份公司控制股东为清算义务人、股东出资加速到期、例外抽象分配权、有限公司股权对外转让中其他股东优先购买权劣后于股份自由转让权等诸多新规则。这些解释，几乎是对案件裁判经验总结的结果，很多内容直接源于特定案件裁判文书中的法院立场。这些解释，对于补充公司法立法、推定公司制度的有效实施发挥了巨大作用。即使本次公司法修改完成，公司法司法解释的规则供给功能也不会受到实质性影响。相对于多达千条容量的其他公司法立法例，仅仅180 多条的修订草案还是显得单薄。

历次法律修改充分吸收司法实践经验，成体系地将司法解释规范上升为法律规范，是完善社会主义法律体系的成功经验。27不过，1999 年公司法对司法解释并未予以充分考量，1999 年及2004 年修订公司法对司法解释有零回应。以至于，公司法司法解释对公司法的创立及修订而言，处于边缘而不予完全考量之地位。参见荣振华：《公司法结构变革之逆向思维——以公司法对司法解释回应之视角》，载《时代法学》2015 年第1 期。本轮公司法修改表现得特别明显，修订草案新引入的大量规范源于司法解释或者指导案例。诸如，要求被同一股东或者实际控制人控制的关联公司之间对某一关联公司对外承担连带责任的规则，源于最高人民法院指导案例第15 号；
出资瑕疵股东的失权规则、有限责任公司出资加速到期规则、瑕疵出资股权转让中出资风险分配规则、董事的公司清算义务、主要管理人员维护资本充实的责任规则等，直接源于司法解释。

在充分利用司法解释的规则供给功能时，应关注以下问题：第一，司法解释的合法性。司法解释要尽量立足文本及细化逻辑，避免对立法规定的修改。28参见杨敬之：《论司法解释的合法性控制》，载《政法论坛》2021 年第2 期；
黄金兰：《我国司法解释的合法性困境及其应对建议》，载《法商研究》2020 年第3 期。第二，充分发挥试错机制的作用。司法解释应及时修正法律中不适宜时代需求的内容；
在此基础上建立与公司法立法的联动机制，以便将成熟的司法解释规则转化为公司法规则。第三，关注行为规范与裁判规范的区别逻辑。立足于裁判规范供给目的，司法解释应注重裁判展开程序的规范供给诸如举证责任分配、免责抗辩情形列举等，并对善意、合理、技能、信赖等立法中未表达或者仅仅抽象表达的关键要素予以细化。通过法院裁决认可或者直接合理创设裁判规范等方式，完善公司法相关规则。第四，慎重对待从司法到立法的规范演进模式。并非要将得到司法检验的所有规范转化为立法，否则等于将司法作为法律规范的创建机制对待。特定商业实践、行为或者诉讼获得司法肯定性评价，并不等于该类细节行为模式本身具有逻辑融贯性。一方面，司法解释的立场可能对既有制度整体解释的结果，仅仅是适用既有规则而得到的当然结论，没有必要以无视背后规则为代价而去创建一个新规则；
29《公司法（修订草案）》第21 条第2 款的姐妹公司人格否认规则即如此。该规定，直接源于最高人民法院指导案例15 号。在法理逻辑上，姐妹公司人格否认的结果完全可以通过共同侵犯债权的路径来实现；
由于第21 条两款所涉连带责任的制度机理完全不同，第21条的整体逻辑圆融性差，也存在扩张适用法人人格的不当心理暗示。另一方面，司法确认本身也是商事习惯创生的重要条件，将很多商业实践保留到商事习惯体系中可能是更为明智的选择。况且，如果公司法修改仅聚焦基于司法试错所得成熟做法而无视市场习惯，则无异于无视非诉讼才是商事法律制度实践主流的社会事实。

（一）注意义务行为规范的表达

1.制度供给目标

董事技能行为规范的价值首先表现在为董事提供行为指引之上，有效提供行为指引的前提在于立法者供给细致的规则以对行为模式所涉要素进行全面界定。因此，董事技能行为规范制度供给的目标，除合理创设内在权利义务关系外，应关注规范的细致性与系统性。

（1）技能内涵与行为要求的双重涵摄

与技能要求有关的行为模式应当清晰界定在技能方面对董事的各项具体要求。对于技能这一众所周知的概念，立法也应适当予以关照，在将知识等同于能力的文化环境中更应如此。为此，公司法中的董事技能行为规范应直接或者间接界定技能的内涵，以明确基础知识与专业知识、知识与能力的差异，突出专业知识的持续性学习、专业判断能力及决策处理能力的持续性维系等特殊要求。

（2）行为要素与义务类型的同时表达

如前所述，公司法中的董事技能具有董事履职行为的构成要素以及作为董事注意义务体系中独立义务类型的两个意义涵摄。公司法在供给董事技能行为规范时应同时实现这两个目标。

作为董事技能履职行为构成要素的技能，是董事履行任何义务都应具备的基本条件。对于技能，公司法关注任职资格及注意义务两个视角。对于技能类任职资格，基于公司法规范以任意性为原则的逻辑，立法难以设定正面要求，只能引入出现极端情况（如公司破产）即推定不具备此等条件的消极资格。仅在需要特别监管的公司中正面设置技能类任职条件，或引导公司自主创设董事聘任的技能要件，是理性选择。在前者，目前存在主要针对金融类公司主要管理人员以及上市公司独立董事的规定。在后者，公司法应着力回应，比如针对董事注意义务履行设置抽象的技能要件。当然，在引导公司将具备一定技能作为董事聘任条件后的相关的问题是，在评价该董事的注意义务履职行为时是否将具备特定技能的情形在过错认定中予以充分考虑。该问题涉及过错认定标准，需要在董事技能的裁判规范中予以回应。

作为独立义务类型的技能，主要表现为董事在任职后对技能的维持以及处理特定专业事务时若不具备特定技能而应当采取特殊履职手段的义务。前者，表现为持续学习的义务；
后者，表现为必须合理依赖其他主体去履职的义务，如要求董事主动利用专业分工机制而委托他人处理相关事宜，获取相关咨询并合理信赖他人提供的信息或判断。

2.规范架构

（1）立法模式

公司法如何表达董事技能规范，涉及立法风格以及立法技术的选择。大陆法系传统的公司立法例，几乎不会在董事义务中涉及技能要求，也难见针对董事技能的行为规范。

《美国示范公司法》则采用通过一般条款进行间接表达的模式。第8.30 条（a）款系注意义务一般性规定，虽未直接涉及技能要求，但从善意行事、以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事等表述看事实上暗含对具备相应技能的要求。该条（b）款关于以一名在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责的规定，也暗含该要求。（c）（d）（e）款关于信赖的规定，虽然是从董事权利角度展开的，但在缺乏相关能力去获得信息、自主获得理性结论时，如果不委托他人、不获取咨询、不依赖他人信息或者判断而行为，依据组织治理习惯，董事的行为失当并可能被认定为有过错。因此，（c）（d）（e）款的界定也或多或少与董事技能要求有一定联系。

《英国2006 年公司法》采用一般条款直接规定的模式。该法第174 条将技能与合理谨慎义务、勤勉义务并列，作为董事的一项独立义务，并且界定董事技能义务在知识、经验和技能方面的内容要素以及必须具备一般知识、经验和技能的程度要件。

对我国而言，鉴于《公司法》第147 条中存在包含勤勉要件的注意义务一般条款，具备借助该条款直接规定董事技能的制度基础。

（2）规范类型

一般条款。在公司法规则容量有限的情况下，可借鉴《英国2006 年公司法》第174 条，单独设置董事注意义务履行要求的一般条款，明确列出谨慎、勤勉、技能等董事履职的程度性要求，同时界定技能要素在知识、技能和能力方面的内容要求以及以一般人为水准的程度要求。

特别条款。对于获取并维持技能的义务、技能缺失时信赖他人履职的义务，应通过独立条款的方式表达。为此，可借鉴《美国示范公司法》第8.30 条，单独使用一个条款来规定董事履职的信赖规则。当然，对于获取并维系技能的特别义务，在公司法规则容量有限的情况下可不作直接规定。

（二）董事技能的裁判规范

虽然行为规范与裁判规范之间的展开逻辑有实质性区别，但行为规范依然能够作为裁判依据的实体性标准。基于区别逻辑，董事技能的裁判规范应定位于解决裁判者在裁决技能有关纠纷时的焦点问题，比如行为规范对实体标准界定不太明晰或者因界定视角不同导致不适宜直接用于裁判等实体问题，以及归责原则、过错标准、举证责任分配、商业判断规则等其他问题。

（1）归责原则

违反技能义务对董事的追责，适用违反注意义务追责董事的法律机制，并以过错责任为原则。民商法中的过错，包括故意与过失，过失又有轻微过失、一般过失与严重过失之分。董事故意违反学习、依赖等要求的，当然应被追责。司法实践的争议可能在于过失追责时的标准。就董事技能而言，过失追责采用严重过失的归责标准较为适宜。原因在于：其一，中小型公司中股东与管理者身份重叠的现象普遍，采用严苛的一般过失标准，不利于鼓励投资。其二，虽然可以在法律中界定技能的具体要求，但知识、技能、经验本身依然抽象，难以明确界定也难以证明。如果不排除轻微过失与一般过失，则很容易在争议时认定董事有责任而导致对董事过于严苛的结果。其三，违反勤勉与违反技能的追责应有所区别。技能要求较多针对董事个人内在能力方面，知识、经验以及相关特殊技能本身难以获得；
勤勉，涉及董事履职的态度问题。对态度不端的追责，应当严于对能力不及的追责。为鼓励董事积极履职，违反注意义务的追责一般应排除轻微过失。对轻微过失追责风险的排除，在立法中可直接规定，也可以通过引入商业判断原则来实现。

（2）过错认定标准

对董事违反注意义务进行追责时，过错认定标准有主观标准与客观标准之说。30参见陈本寒、艾围利：《董事注意义务与董事过失研究——从英美法与大陆法比较的角度进行考察》，载《清华法学》2011 年第2期；
叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，载《比较法研究》2018 年第6 期。主观标准，以被追责董事的主观情况为基础，只要他具有的谨慎、技能与勤勉达到社会对其期待的一般水平即可。过错认定客观标准对董事履职提出的心智要求明显过低，转向客观标准成为趋势。31参见［英］保罗·戴维斯、 ［英］莎拉·沃辛顿：《现代公司法原理》， 罗培新、赵渊、胡改蓉译，法律出版社2016 年版，第502 页。在客观标准中，董事履职的心智要求必须达到一个理性同行的标准；
只要董事尽到了其职务相当的谨慎与勤勉，具备了与职务相当的知识、经验与技能，无论结果如何，董事履职行为就不存在过错。32参见叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，载《比较法研究》2018 年第6 期。在追究董事违反技能方面的要求时，也应当坚持客观标准。关于客观标准的要求，《美国示范公司法》第8.30 条关于“以一个在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责”的规定，《德国股份法》第93 条“尽一个通常的、认真的经营负责人的注意”的规定，均可资借鉴。

当然，客观标准也带来两个问题。第一，如何对待高于同行标准的事实。如果特定董事所具备的谨慎、技能与勤勉高于理性同行的一般水平，并且这种高水平的心智成为公司聘任董事的基础或者公司对该水平产生了合理期待，则应当坚持就高不就低的原则，在客观标准中引入主观因素从而选择折中的混合标准。《英国2006 年公司法》第174 条在“一个合理勤勉的人将行事的谨慎、技能和勤勉”以及“从一个履行与公司相关之董事所履行的职责的人处可以合理期望”的基础上，附加“董事具有的一般知识、技能和经验”，就是此种折中标准。33参见［英］保罗·戴维斯、 ［英］莎拉·沃辛顿：《现代公司法原理》， 罗培新、赵渊、胡改蓉译，法律出版社2016 年版，第503-504 页；
林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015 年版，第521 页。不过此种折中其实是单向折中，仅就高不就低。也就是说，某董事在知识、技能及经验方面的心智水准低于理性人标准的情况不得作为抗辩理由，但高于理性人标准时则可能会面临不利。第二，董事类型区分问题。在公司实践中，董事会的经营职责与监督职责事实上在不同董事之间有差异化配置，执行董事与非执行董事实际承担的职责有显著差异。即使负责经营事宜，也存在财务类、法务类、战略类、日常管理类岗位的差异；
即使均承担监督职责，在非执行董事中也存在财务、法务、技术等岗位来源性实际差异。在设置理性同行标准时，应嵌入这些岗位以及岗位任职背景的差异，针对不同类型的董事设置差异化的理性同行，以合理界定不同董事的注意义务履职心智要求。当然，对于前述两个问题，实质是在坚持客观标准的情况下，将董事个体特征纳入衡量，针对个案进行具体情况综合判断。此种综合判断，系法官裁量时应予当然运用的机制。在简式立法模式中，公司法条文可不作回应。

（3）举证责任分配规则

董事违反技能义务而被追责时，一般坚持谁主张谁举证的举证责任分配原则。主张董事违反义务、要求董事承担责任的一方应当证明董事存在过错、应予追责的情形，也应当证明遭受实际损失、该损失与董事过错行为有因果关系。由于董事在履职时是否具备相应技能系履行行为的要件性内容，提出索赔主张的一方应就董事是否具备技能进行单独举证；
针对董事是否在履职中维系相应知识、经验、技能的问题，应结合特定事项中的注意义务履行，从是否为维持相应心智而学习、是否寻求其他主体帮助等角度举证。当然，因违反技能而被追诉的，还存在注意义务履行行为其他要素上的问题，比如善意、有合理理由认为系为促进公司最佳利益。此刻，被追责董事可能要承担证明这些要件得到满足的证明义务。

（4）信赖抗辩规则

专业分工、心智有限理性的客观事实意味着，董事在履职时必然依赖于他人。针对原告所提主张，无论是基于技能要求违反还是基于其他义务违反，被追责董事都有权提出信赖抗辩。该抗辩事由的公司法表达方式，可通过在行为规范中引入履职信赖权规则，也可通过在裁判规范中引入信赖抗辩规则。若不便在行为规范中表达，裁判规范则不应回避。如果董事能够证明，自己应尽职责系通过合法委托公司内部其他主体的方式来履行，并且对这些受托人履职的信赖是合理的，或者能够证明针对专业事务合理信赖了公司聘请的法律顾问、注册会计师或者其他专业人员的专业判断，那么履职行为不存在过错。

（5）商业判断规则

因具有排除法院介入审查公司经营等专业事宜的效果，实际上具有限制甚至免除董事履职责任风险的功能，商业判断原则被很多法域公司立法例和实践广泛运用。关于商业判断原则，美国《公司治理准则：分析与建议》第4.01（c）有详细界定。34同前注，第160 页。该款规定，高级主管或者董事在作出一项商业判断时，只要符合以下条件，即履行了相应诚信义务：（1）与该商业判断的有关事项没有利益关系；
（2）所知悉的有关商业判断事项的范围是高级主管或者董事在当时情况下合理相信是恰当的；
（3）合理地相信该商业判断是基于为公司最佳利益的目的而作出。根据该条，主张追责董事的主体承担证明责任，包括存在排除商业判断适用客观情形的证明、违反注意义务的证明、对他人信赖不合理的证明、主张损失与注意义务的违反有因果关系等。商业判断原则对履职风险的限制效应体现在以下几个方面：第一，认定存在过错的难度。在观念上，商业判断之概念本身有排除法官非专业介入及结果审查的意味。只要决策具有某种合理性，法院就不干预，仅仅在欺诈、恶意、严重越权或权利滥用的有限场合介入。35参见何美欢：《公众公司及其股权证券（上）》，北京大学出版社1996 年版，第436 页。在审查路径上，依赖于对信息掌控的审查以及善意的心素要件审查；
前者系程序性要素，相对客观与确定；
后者系行为人主观要素，几乎取决于行为人本身的意识，因难以证明而几乎被排除适用。在举证责任分配上，全面、彻底地排除董事的证明责任负担。在审查自由上，显著地扩大了法官自由裁量权，与排除实质审查、后果评价的机制相结合，事实上将自由裁量权行使朝有利于公司经营者的方向引导。第二，隐含轻微过失、一般过失不追责的意图。按照商业判断原则确定的过错认定原则，客观上存在过错并不一定等于要对该过错追责。只有在存在重大疏忽并对公司及股东造成损失的场合，董事才对错误决策负责。36Rabkin v. philip A. Hunt Chemical Corp. 547 A.2nd 963,970（Del. Ch.1986）.虽然《美国示范公司法》并未明确提及只有重大过失才追责，但基于商业判断原则的普遍适用，美国公司司法实践坚持无重大过失即不追责的普通宽松勤勉义务标准。37参见郑云瑞：《公司法学》，北京大学出版社2016 年版，第400 页。因此，商业判断原则构建了对董事注意义务履行一般不追责、迫不得已而极其例外情况下才追责的逻辑，是董事职业风险的安全港。

虽然商业判断原则对于公司制度竞争力的提升有重要意义，但我国尚不宜引入。其一，商业原则本身依赖于商业判断、合理地相信、公司最佳利益、诚实、基于可靠信息等内涵难以确定的概念而存在，在提升法官自由裁量权的同时也对司法机制的适应性带来挑战。比如，董事职责包括经营与监督，商业判断是否适用于履行监督职责的判断？38在美国《公司治理准则：分析与建议》中，未区分经营职责与监督职责。但是在日本追究董事违反监督义务的案例，大多不适用商业判断。参见［日］近藤光男：《判例法中的经营判断规则》，梁爽译，法律出版社2019 年版，第5 页。在裁判质量控制机制尚不健全、理性商业文化氛围尚未形成时，引入商业判断弊大于利。其二，并非所有立法例均引入该原则。英国法律委员会和苏格兰法律委员会在《公司董事：规范利益冲突以及构建义务框架的报告》中建议，没有必要引入该规则。39同前注，第506 页。其三，是否明文规定与实践中是否遵守无必然联系。即使《英国2006 年公司法》未明文引入，但英国的普通法实践中普遍地遵循该准则。40参见林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015 年版，第532 页。在没有引入的情况下，法官可以根据公司实际情况，在董事会实际处于公司内部权力结构中心时，基于提升董事会在治理中作用的政策导向而适用；
41为鼓励董事积极履职，违反注意义务的追责一般应排除轻微过失。对轻微过失追责风险的排除，在立法中可直接规定，也可以通过引入商业判断原则来实现。即使在立法规定相当明确的情况，裁判者也可以基于公司制度运行逻辑和社会经济情势需要，通过解释机制引入商业判断原则。因此，仅从排除违反技能义务时排除轻微过失董事责任风险的目的看，无论立法如何表达过失追责的标准，不存在通过立法规定引入商业判断原则的现实紧迫性。如果在公司法中明文规定，反而失去了相机适用的灵活性。其四，存在限制董事注意义务履职风险的其他替代机制，比如过错认定时在客观标准中加入其他因素，将在过错归责原则中根据情况排除轻微过失甚至一般过失，将其限定为重大过失标准。42比如，《美国示范公司法》第8.31 条设置的董事对其行为一般不担责例外担责、追索方举证的归责，在很大程度上涵盖了商业判断原则的几个要素。该条规定：“就是否采取某项行为的决定或者未采取任何行为，董事不对公司或其股东作为一名董事承担责任，除非在程序中主张该股东应承担责任的一方可以证明：……”。其五，与商业判断原则之类简单化衡量标准及抽象裁判理念相比，公司法更应关注“建立一个基于更复杂的理性和决策规范的决策框架”，43［美］肯特·格林菲尔德：《公司法的失败：基础缺陷与进步可能》，李诗鸿译，法律出版社2019 年版，第212 页。而技能有关内涵、义务、履行及抗辩的规则也应属于该决策框架中必要的决策规范，能够为董事如何履职提供更为清晰的行为指引。

尽可能突出董事会在公司治理中的作用，并尽可能尊重董事等管理者的商业判断，是公司制度的发展趋势。当然，在促成这些发展的强制性路径与诱致性路径之间，选择通过引导甚至激励投资者作出选择、事后尊重市场主体该选择而非强制特别事前强制的路径应更为合理。在此背景中，董事等经营管理人员何以承受如此社会预期之重？底线不得突破，态度与能力务必跟上。虽然态度与能力此类积极性要求难以在私法规范中作明晰表达，但公司法并非不能有所作为。

通观全文，《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法（修订草案）》）中尚无董事技能之类的术语。第180 条第2 款系针对董事、监事、高级管理人员注意义务的一般条款。该款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”该文本有以下特点：

（1）该款坚持《公司法》第147 条将董事诚信义务区分为忠实义务与勤勉义务的立场，并且增加了“合理注意”这一新术语。此种处理，弊端较多。第一，不符合语义常识及公司法理论共识。在语言常识及公司法理论中，勤勉与注意有显著差异。前者聚焦行为人态度，而后者包含行为人行为品格、行为能力、行为态度等多方面要素。对于公司管理者诚信义务中与忠实义务相对应的内容，坚持现有处理立场的做法不甚合理，似乎排除了注意义务本应包含的谨慎、技能等诸多要求。第二，“合理注意”的引入将陡增纠纷。勤勉与注意并存时，二者在语义上是并列关系还是包含与被包含关系，语焉不详。从语次顺序看，合理注意系勤勉与否的评价标准。“合理注意”之注意，实质是任何社会主体在从事任何行为时都应当保持一定心智的注意。任何主体在行为时都应尽一定注意，任何社会场景中都应承担一定的注意义务。44参见屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007 年第1 期；
陈璇：《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》，载《清华法学》2020 年第6 期。此种注意要求，显然不是公司法诚信义务所能涵摄的注意义务。虽然英国法官经常将“注意”和“技能”两者交替使用，45同前注，第520 页。但是在我国并非如此。对于公司行为者及裁判者来说，能否对此注意与彼注意相区分，存在很大的不确定性。因此，建议回归公司法及语义常识，将“勤勉义务”替换为“注意义务”，将“合理注意”替换为“合理的谨慎、勤勉和技能”。在理顺用语的同时，嵌入注意义务对行为主体在心智上的具体要求，有助于制度的系统化与明晰化。

（2）本款系以行为规范为基础的立法模式，裁判规范缺失。本条对董事注意义务提出了两方面的要求：第一，必须负担该义务，并且董事、高级管理人员、监事必须负担相同的义务。第二，在履职时，必须满足“为公司的最大利益”以及“尽到管理者通常应有的合理注意”的两大要求；
不过，何谓“公司的最大利益”、何谓“管理者通常应有的合理注意”，法律未作明确界定，该要求依然很原则。至于职责分工、公司所提履职要求以及公司技能水平差异如何影响董事行为，则未予规定。由于未涉及董事技能这一影响注意义务履行的关键要素、未界分出作为履职行为要素的技能、也未明晰作为义务类型的技能，该抽象规定既未描绘出董事、监事、高级管理人员注意义务履职行为的理性模式，也未能界定出裁判者赖以裁判的实体依据。第三，“管理者通常应有的合理注意”的规定，可以解读出客观过错认定标准，应予肯定；
但该规定未涉及认定过错时必须衡量的因素，导致裁判规范不完整。总之，《公司法（修订草案）》第180 条第2 款，尚难以实现有效发挥行为指引、裁判指引的预期。特别是，未能对董事、高级管理人员、监事在履职时是否可以合理依赖其他主体以及如何才系合理依赖这一公司实务中的关键问题作出回应。

（3）本款前后两个意思，关系混乱。执行职务所指对象，包含董事、监事、高级管理人员全部职责，还是仅仅指前半段规定的勤勉义务？按理，应当仅指勤勉义务；
但依文义解释，也不排除指向忠实义务的可能。

为此，建议按行为规范与裁判规范相分立、标准性规则与规范性规则相结合的思路，结合董事、监事、高级管理人员注意义务一般条款的优化，就董事技能义务设置如下三个条款：

第 条 董事、监事、高级管理人员对公司负有注意义务，在履行决策或者监督职能时应为公司的最大利益行使管理者通常应有的谨慎、技能和勤勉。

第 条 董事、监事、高级管理人员有权按照公司章程或者股东会的决议将职责委托给公司内部的其他人员行使，有权合理信赖公司内部受委托行使职权人员以及由公司聘请的专业人员提供的信息及判断。

第 条 董事、监事、高级管理人员按照公司章程、法律、行政法规的规定履行职务时，不对公司或者股东承担民事赔偿责任，除非公司或者股东能够证明该董事在履行职务过程中有过错。

猜你喜欢 公司法董事裁判 独立董事制度效能发挥的法治密码中国出版(2022年15期)2023-01-11牙医跨界冬奥会裁判今日农业(2022年2期)2022-06-01分析公司法与公司监管体系研究大众投资指南(2021年23期)2021-12-06法条的公司法转变到实践的公司法的意义法制博览(2021年30期)2021-11-25我国独立董事制度发展现状研究中国管理信息化(2021年23期)2021-11-22裁判中存在“唯一正解”吗*——对《司法裁判中的道德判断》的批判性研读法律方法(2021年3期)2021-03-16法官如此裁判民主与法制(2020年19期)2020-08-24法官如此裁判民主与法制(2020年16期)2020-08-24独立董事制度在公司治理中的作用研究财会学习(2018年11期)2018-04-28论我国上市公司独立董事制度的缺陷与完善建议法制博览(2018年23期)2018-01-23

推荐访问:公司法 内嵌 董事