工期延误的类型分析与法律救济——兼论情事变更原则的适用可能
时间：2023-06-14 14:40:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
张 永
建设工程合同标的额大，履行期长，当事人所负担之从义务及附随义务较多，是典型的继续性合同。(1)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2021年版，第384页。工程合同中承包人只具有较低程度之独立性(2)参见吴若萍：《公共营建工程契约迟延完工之问题研究——以不可归责于承揽人为中心》，台湾大学法律研究所2008年硕士学位论文，第22-25页。，而工程施工受工地现场天气及市场环境的影响较大，很难在施工之初即准确确定工程费用。尤其是2020年以来，从住建部到地方省级主管部门出台了不少调控政策，要求必须遵从疫情防控政策，必要时停工，造成不少工期延误的情形，个别地方法院也出台了相应的审判政策。(3)自2020年伊始，新冠肺炎疫情开始蔓延，席卷全国30多个省、自治区和直辖市，北京、上海、重庆、河北、山西、广东、江苏、浙江等省市陆续发布《关于延迟企业复工的通知》，多省市的住房和城乡建设部门也发出通知，要求各施工企业未经属地住建主管部门同意，不得擅自开工。
以上情形都极可能导致工期延误，很多情况下这些风险都被初步归结于工程之承包人。为此承包人经常主张在意外风险发生时适用情事变更原则来调整合同。如在“公力工程咨询服务有限公司与佛山市三水区交通建设投资有限公司建设工程监理合同纠纷案”中(4)广东省高级人民法院2020粤06民终2810号民事判决书。，上诉人公力公司主张合同签订后，发生了双方当事人在订立合同时无法预见的客观原因导致涉案工程的监理期限延期791天，且该重大变化并非不可抗力造成的，也不属于商业风险，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第26条规定的情形。若本案继续按原约定包干价等条款履行，将明显对交投公司有利，对公力公司显失公平。公力公司依法请求对总价包干等条款进行调整，以平衡双方的利益。这种调整主要有两种方式：请求展延工期与请求增加费用之补偿。但导致工期延误的原因很多，能否一概适用情事变更原则来调整，实务上争论颇多，见解不一。之前我国发生“非典”疫情时，法院对由此导致的工期延误能否适用情事变更原则也有不同立场。整体来看，我国法院处理工期延误时适用情事变更原则比较谨慎。
展延工期主要是因为工程合同履约期限较长，遭遇各种不确定风险的概率很大，缔约双方往往未能事先预见(5)参见古嘉淳：《工程法第三讲：工程契约之病(上)》，载《月旦法学教室》2008年第67期。，另外专业分工导致承包商众多，也会引发工作面冲突，其中某一个承包商之施工延误可能会导致后续承包商无法按时进场施工，从而影响工程之进度。(6)参见罗明通：《公平合理原则与不可归责于两造之工期延宕之补偿》，载《月旦法学杂志》2002年第91期。如此承包人可能无法按时完工，甚至可能会承担支付违约金及赔偿损害之违约责任，而工程实务中违约金的计算通常以日计罚，其数额非常巨大，于承包人并无可归责事由时，如此处理对承包人显失公平。承包人经常主张适用情事变更原则来展延工期，一方面使得工程合同的履行不陷于履行迟延从而无需承担迟延违约责任，另一方面又为后续工程建设争取充分之工期。
请求费用补偿也经常会伴随请求展延工期而发生。一般情况下，工程工期延长经常会导致承包人费用支出的增加。对于该部分增加之费用，其处理方式有以下几种：请求发包人增加费用；
承包人自行吸收；
发包人于合同中单方面排除该补偿责任。在最后一种情形中，承包人能否主张情事变更原则之适用，对费用调整至关重要。即使费用并非因为工期延长而增加，也可能因为其他原因而增加，比如赶工、成本计算错误、物价大涨等，如此种种情形若都由承包人承担增加之费用，可能会导致承包人难以继续履行合同或承包工程建成不久承包人却被宣告破产倒闭，因此承包人主张适用情事变更原则请求调整工程费用之案件增加。但何种情况下才能适用情事变更原则，实务中多有争议，存在对立的判决，比如最高人民法院(2011)民申字第50号民事裁定书对异常工地状况导致的工期延误就肯定情事变更原则之适用，同意承包人主张展延工期及有关费用补偿的诉求，但多数判决尚持谨慎态度。建设工期是工程合同中的重要条款，直接影响当事人双方的权利义务，对此《民法典》第795条第2项有明确列示(7)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2021年版，第385页。，因此工期延误的救济是工程法上的重要课题。
如上所述，工期延误多伴随着工程费用之增加，但工程费用之增加也可能有其他原因，因此请求展延工期和请求调整工程费用并无必然关联，两者之适用条件和风险分配也不相同。本文主要围绕着请求展延工期与请求调整费用展开，通过情事变更原则在工程实务中的运用，分析哪些情况可以请求展延工期，哪些情况可以请求调整费用，并分析在不得适用情事变更原则时，是否尚有其他的请求权基础可供救济。
工程司法实务中，依是否可归责于承包商大致可以分为两类：“可归责之延误”(Inexcusable Delay)和“不可归责之延误”(Excusable Delay)。
可归责之延误是指承包商对工程延误负有责任，此际承包商有时虽可请求展延工期，但必须承担展延所产生之风险及费用损失，并需根据约定承担迟延履行责任，如交付迟延违约金。实务中常见的承包商可归责之迟延，有以下情形：(1)承包商欠缺施工经验，无法有效管控工程进度；
(2)承包商施工与财务规划不当；
(3)承包商与关联承包商之工作面协调不佳；
(4)分包商执行不力或管理不善；
(5)材料或机具设备供给、安装延误；
(6)施工错误导致必须重做或修改。(8)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2021年版，第391页。此种情形承包人具有可归责性，不满足情事变更原则之适用要件，承包人无从基于情事变更原则提出展延工期或费用补偿的请求。
不可归责之延误是指因承包商无法合理控制或防范之因素或可归责于发包人所致者，此际承包商可请求展延工期，有时还可请求给予适当之补偿。(9)参见颜玉明：《营建工程契约进度及工期问题之探讨》，载《月旦法学杂志》2006年第129期。司法实务中常见之承包商不可归责之延误有以下情形：(1)工程设计规划不当，需要修改；
(2)发包人迟延交付土地；
(3)发包人、设计单位或监理单位相关资料、文书、表格之提供或审核，有不合理之迟延；
(4)发包人在作出指示时有不合理迟延；
(5)发包人变更工程设计；
(6)因不可抗力导致无法施工；
(7)发包人提供之图纸与工地现状不符；
(8)因恶劣天候，依约可不计工期；
(9)因不可抗力因素或事变，造成材料或机具设备无法如期运抵工地；
(10)不可抗力之灾害所引起之工程损坏及修复；
(11)发包人不当指示造成延误；
(12)发包人指示不足；
(13)由于业主没有进行合理协助，必须从国外聘请的技术人员及劳工因签证延误而无法入境，且无法于施工当地聘请相同技术人员及劳工；
(14)非有经验之承包商得预见或预防之风险；
(15)其他非可归责于承包商之延误。(10)参见林鼎钧：《工期展延及补偿之请求》，元照出版有限公司2005年版，第250-252页。
依民法理论，给付确定有期限者，债务人自期限届满时起负迟延责任，但债务人如能举证证明其未给付是因不可归责于自己的事由，债务人不负担债务迟延履行之责任。(11)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第536-537页。如果属于可归责于承包商之事由导致工程迟延，承包商自应承担迟延履行之违约责任。而且，如果因此等事由致使工程逾期完工或未定期限时超过相当期间方才完工，则发包人可以请求减少报酬或请求赔偿因迟延而生之损害，如果约定了特定期间，还可以主张解除合同并请求债务不履行之损害赔偿。
一般而言，如果不可归责于承包商之事由导致工程迟延，且符合工期展延之条件，承包商可请求发包人将工期向后延期，以免其遵期义务、避免支付迟延违约金。(12)参见谢家佳：《公共工程工期展延争议法律问题之研究》，台北大学法律研究所2008年硕士学位论文，第76页。工期展延之要件包括：须符合工期展延之原因；
承包商遭遇签订合同当时不可预见之事变；
承包商已尽防止工程迟延之最大注意义务；
施工迟延已严重影响工程之进度。如果双方同意工期之展延，则属于竣工期限之合意变更。但如果发包人不同意，在上述(6)(8)(9)(10)等情形，完全可能满足《民法典》第533条的构成要件，承包人可主张适用情事变更原则，免除违约责任并要求工期延长或要求费用补偿等。
学者之研究对实务判决中不可归责于承包人之情况提出详细之类型(13)参见曾婉雯：《工程契约中契约调整权——以情势变更原则为中心》，政治大学法律学研究所2010年硕士学位论文，第165-168页。，在工程实务中经常遇到如下几种：(1)异常天候，指超乎当事人于缔约时作为缔约基础之天候状况，可能随着工期计算方式或各种工程特性而有所不同，如台风、海啸、豪雨等；
(2)无法取得用地，有人认为业主有提供适当之场所供承包商施工之义务，必须尽力防止民众抗争发生，仅在业主纵使尽力防止亦无法避免民众抗争时，方属于不可抗力之情形。唯此是否可归责于发包人并致工程迟延，法院视个案案情而论；
(3)工作面承包商之迟延，有人认为应由发包人负担协调各承包商，并将此视为发包人之协力义务，也有人认为应将其他承包商视为发包人之履行辅助人，而由发包人就其他承包商之故意或过失负责。也有法院认为若工程契约明订应由承包商承担风险，则一般不得谓为系可归责于发包人之事由；
(4)异常工地状况，于展延工期之争议上，若遇有异常工地状况并报发包人知悉，依一般经验法则业主多会给予工期展延……，而最大之争论点乃在于因异常工地状况所衍生之费用增加之风险应由何方负担。
(一)异常天候
在“公力工程咨询服务有限公司与佛山市三水区交通建设投资有限公司建设工程监理合同纠纷案”中(14)广东省佛山市三水区人民法院(2019)粤0607民初5861号民事判决书。，一审法院认为工期延误受多种因素影响，如天气原因、工程变更、施工单位延误等，主桥建设延误不是案涉工程延误的唯一因素，由此造成的监理成本增加属于常见现象，公力公司作为专业监理机构应有更深的体会，不属于公力公司无法预见的情况。
在“中兴通讯股份有限公司与中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案”中(15)广东省高级人民法院(2016)粤民再331号民事判决书。，广东省高院认为市政电网停电和施工起重机械安全隐患排查停工不能归责于中建五局，暴雨停工已构成双方特别约定的不可抗力的条件，中兴公司应赔偿上述3天的停工损失。一审法院扣除上述3天的停窝工损失与约定不符，予以纠正。学者也认为，如承包人可以施工地的气象资料举证证明在施工期间的雨量及下雨天数已远超过往期平均值，达到有经验之承包商所无法预料之程度，且确实影响施工进度，则固守原来的工期对承包人显失公平，承包人可主张适用情事变更原则，请求法院展延工期。(16)参见崔玉清：《建设工程合同履行中情势变更原则的适用》，载《政法论坛》2014年第1期。
(二)工地取得障碍
如果发包人无法将工地交付给承包人，承包人无法按时开始施工，并造成工程迟延，常见的因素有居民抗争无法顺利征收土地、管线迁移困难、发包人没有取得用地许可、测试许可、路权许可等施工障碍。
有学者认为发包人有提供适当之工地保证承包人顺利进场施工之义务，其必须尽力防止民众抗争等事件的发生，仅在发包人即使尽力防止仍无法避免民众抗争时，才属于不可抗力或通常事变，即有情事变更原则的适用可能，否则属于可归责于发包人之事由致使工程迟延。(17)参见张南薰：《情事变更原则在公共工程上之应用》，政治大学法律研究所2000年硕士学位论文，第82页。但是否如此，需要法院在审判时进行个案衡量与判断。
在“温州市城市建设投资集团有限公司与温州宏德建设开发有限公司合同纠纷案”(18)浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温民终字第1591号民事判决书。中，法院认为城投公司长期从事房地产开发，具有该类合同所需要的专业知识。另涉案置换土地价款巨大，城投公司不可能出于轻率、无经验而订立合同，亦不存在紧迫情形，故签订合同时应具有可预见性。涉案《土地置换协议》第7条约定，“……以前宏嘉大厦工程因施工需要须占用伯爵山庄的区间道路，为此与周边居民有过纠纷和官司，乙方就此事曾做出过的承诺或赔偿由乙方负责，与甲方无关。今后在该工程施工过程中如与周边居民再发生纠纷，将由双方共同负责协调与周边邻里关系及有关事宜。”因此，协议签订之日，城投公司对涉案地块与周边居民存在纷争系知情，该历史遗留问题未得到妥善解决，一定程度上影响涉案地块审批手续的办理。本案不存在客观情势发生变更的情形，城投公司作为市场主体，应对自己的经营活动承担相应的商业风险。
如上所述，发包人无法及时取得工地导致工程迟延场合，工程合同中常约定须由承包商自负其责，无论系民众抗争还是管线迁移困难等问题，皆由承包商协调解决，而发包人无须负责。根据此类条款，发包人多主张承包商既然在签约时明知可能会发生民众抗争等事宜或会发生其他导致无法取得工地的情形，并已在施工合同中明确排除自己的责任，因此发包人一般不同意承包商事后以无法取得施工用地为由主张情事变更原则之适用及请求展延工期或费用补偿。
因不可归责于债务人之事由而未给付时，债务人不负迟延履行责任，如若属可归责于承包商之事由致工程迟延完工，承包人当然要承担迟延履行责任。但只要不是可归于承包人之事由所致之工程迟延，承包人仍可以举证不可归责而不承担民事责任。如果发包人于施工合同条款中，利用事先拟定之格式条款加重承包商责任，使其对不可归责于己的事由承担给付迟延责任，显然属于利用格式条款加重对方责任，该条款应无效。(19)参见[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第206-208页。因此，假如无法取得工地的承包商能举证迟延事由不能归责于己，同时又不能归责于发包人，则原则上得主张适用情事变更原则请求展延工期乃至主张费用补偿。如若能证明发包人没有积极努力沟通协调取得土地，则承包人可以主张发包人违约。
(三)工作面冲突
建设工程规模大，涉及复杂的专业性问题，除非采取统包方式，否则发包人会依工程内容之专业性质，如土木工程、油漆工程、水电工程、空调工程、绿化工程、焊接工程等采取分别发包的方式，与数个承包商订立施工合同。(20)参见张南薰：《情事变更原则在公共工程上之应用》，政治大学法律研究所2000年硕士学位论文，第90页。而工作面冲突是指特定承包商之工作需要以其他承包商之工作部分完成为其施工前提，因此当某一工作面承包商发生进度落后的情形时，就有可能导致同一工程中其他承包商无法顺利施工，导致工程延误。有学者认为应由发包人协调各承包商之进度，并将此视为发包人之协力义务。(21)参见吴若萍：《公共营建工程契约中迟延完工之问题研究——以不可归责于承揽人为中心》，台湾大学法律研究所2008年硕士学位论文，第211-213页。也有学者认为应将其他承包商作为发包商之履行辅助人来对待，依辅助人理论由发包人对其他承包商之故意、过失负责。(22)参见张南薰：《情事变更原则在公共工程上之应用》，政治大学法律研究所2000年硕士学位论文，第92页。部分法院认为若工程合同中明确约定应由承包商自行承担该风险，则任何工作面冲突都不可以归责于发包人。对工作面冲突情形，承包商可否基于情事变更原则对合同进行调整以合理分配风险，有肯定说与否定说。
肯定说认为工作面冲突对于受影响之承包商来说属于不可预测之风险，若满足其他要件，当然有情事变更原则之适用可能。在“公力工程咨询服务有限公司与佛山市三水区交通建设投资有限公司建设工程监理合同纠纷案”中，交投公司认为主桥工期延误是因第三方客观原因造成的，双方无法预见、无法控制，属于不可抗力，不可归责于交投公司，公力公司主张由交投公司承担相关损失没有依据。主桥由于横跨某铁路，由中国铁路广州局集团有限公司下属的华南铁路建设监理公司代建，建设进度并不由交投公司控制，由于监理招标流标等原因导致工期延误，确实是因第三方客观原因造成的，双方无法预见、无法控制，属于不可抗力，不可归责于答辩人，公力公司主张由交投公司承担损失没有依据。一审法院支持了该答辩意见，认为在工作面冲突的情况构成不可抗力，发包人不具有可归责性(23)广东省佛山市三水区人民法院(2019)粤0607民初5861号民事判决书。，进而有适用情事变更原则之可能。在“浙江桓宇汽配有限公司与浙江元通建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案”(24)浙江省平湖市人民法院(2013)嘉平民初字第1053号民事判决书。中，法院认为暗浜回填工程是合同外增加之工程，工程量增加会带来工期的增加，但不必然会导致工期的增加，因此，具体如何顺延，延多长时间，以建设单位的工程师或者监理工程师确认的顺延时间为准，等于变相认可了基于情事变更原则调整工期的可能。
否定说则认为，承包商属于工程领域之专业人士，工作面冲突属于其可预测之范围内，应由其承担风险，或依据相关的风险负担约定做好分配，无情事变更原则之适用余地。在“湖北和邦置业有限公司与湖北洲天建设集团有限公司合同纠纷案”(25)湖北省江陵县人民法院(2017)鄂1024民初670号民事判决书，荆州市中级人民法院(2018)鄂10民终776号民事裁定书。中，合同第三部分专用条款第8.2.16条约定承包人应对整个工程项目各项施工及采购工作所涉及的分包单位、材料供应商和甲方分包单位统一进行协调、组织、配合和管理，行使总包职责。协调安排好各分包单位之间的配合，积极协调各分包工程的施工工序和进度计划，协调做好各分包工程和甲方分包工程的质量及进度管理(包括总工期)。从以上约定可知，双方对工期的约定已考虑了各分包单位之间的配合问题，并由被告洲天公司作为总承包人为各分包工程预留合理的施工工期。被告洲天公司辩称工期延误是因各分包单位配合不到位导致，责任不在其的理由，法院不予采纳，无适用情事变更原则之余地。我国台湾地区某判决认为：“原告所承揽之工程内容本有与其他土木工程等配合施工之必要，原告有相当工程营造经验，对不同工程有彼此配合之需要，进而影响其特定项目施工时间之可能，自当知悉而为其缔约前所得预见……是以，原告主张本件上开事由有情事变更原则之适用，谓被告应有增加给付其所请求金额之工程管理费，即无足采。”(26)我国台湾地区台北地院九十五年(2006年)建字第110号民事判决书。
笔者认为，协调关联承包商的关系应属于发包人之协力义务，且为合同从给付义务之一。(27)从给付义务本身不具有独立性，仅具有补助主给付义务之功能，其存在之目的，不在于决定债的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。工程合同中发包人的主给付义务在于提供报酬，至于协调各承包商之关系，及时提供资料与施工场地，其实是为了配合承包人按时完工。崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2021年版，第10-11页。当关联承包商履行迟延时，如果发包人有能力阻止或排除工作面承包商之迟延，却故意或过失不作为，则应当认定发包人具有可归责性，按照VOB/B第6条之描述(28)VOB即德国《建筑工程招标与合同规划》(Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistung)。，此种情形发包人应当负责。对于其他工作面承包商甲履行迟延，承包商乙能否主张适用情事变更原则请求展延工期？笔者认为，只有在承包商是因为可归责于己的事由而给付迟延者，才负担给付迟延之责任，纵使发包人以格式条款事先约定承包商自行与其他承包商协调，协调不成者后果自负也是如此。因为这种约定显然是以预先拟定之定型化条款加重承包人责任，依据《民法典》第497条应认定为无效。由于此时发包人对于协调多个施工方具有从给付义务，因此工作面冲突导致工期延误场合，应认为发包人具有可归责性，进而不满足情事变更原则的适用要件(29)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第506页。，承包人可依据《民法典》第803条、第804条主张发包人承担停工、窝工等损失，并可主张展期及费用补偿。
(四)异常工地状况
建设工程在施工前会通过地质钻探检测土地状况，并据以作为设计的基础。发包人也会提供土地状况资料给承包商，以方便其计算成本及施工风险，然而如施工开始后承包商才发现工地现场的物理状况和原来预期有显著差异，而且是投标及订约过程中经过通常土地勘测或资料研究所无法发现的，此即为“异常工地状况”(Differing Site Condition)(30)李金松：《异常工地状况损失的风险分配与求偿》，载《营造天下》2005年第110期。，如地下岩石的种类、分布、厚度及数量，地下水位的升降等，此非属于可归责于双方当事人之事由，故应该适当分配由此产生的风险以符合公平原则，原则上此不属于“客观情事变更”，故在能否适用情事变更原则的问题上存在争论。
关于展延工期，如果承包人遇有异常工地状况且已呈报发包人知晓，一般情况下发包人均会给予工期展延。我国也存在类似案例，在最高人民法院(2011)民申字第50号民事裁定书中，根据发包人提供的勘察报告，承包人开始施工，但发现地下水位较高，无法正常施工，承包人实施井点降水工程，导致工期延长15天，工程费增加29万元。由于工程价格实行固定总价，发包人不同意调整合同。最高法院认为根据发包人提供的岩土勘察报告，双方在签订合同时无法预见到要实施井点工作法，如果对工期和价款不做调整，对承包人显失公平，应根据情事变更原则顺延工期，增加工程款。(31)最高人民法院(2011)民申字第50号民事裁定书。
在“山西煤炭运销集团厦门煤业有限公司与九台市鑫山矿业工程有限公司建设工程合同纠纷案”(32)山西省高级人民法院(2015)晋商终字第10号民事裁定书。中，厦门煤业公司发现该井田区域在过去破坏性开采严重，施工中遇到多处采空区，无法布置长壁工作而正规开采。同时由于采空积水、积气情况不明，给井工开采带来极大安全隐患，因此决定将开采方式由井工开采改为露天开采，并通知九台公司终止《改扩建井巷工程施工合同》。九台公司认为厦门煤业违约，应承担赔偿责任。法院认为在合同履行中发生了当事人订立合同时无法预料的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同已不能实现合同目的，根据法释[2009]5号第26条，厦门煤业有权终止合同，自解除通知到达九台公司时合同终止。最高法院再审裁定书认可了该看法。(33)最高人民法院(2015)民申字第2456号民事裁定书。
有学者认同上述判决意见，认为共同认识错误情形也有情事变更原则的适用。因为重大误解仅限于合同内容，不包括对合同交易基础的误解，此处存在法律漏洞，应对现行法进行目的性扩张，将主观交易基础解释为“情势”的一种。(34)参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第338页。我国台湾地区也有学者认为在立法论上应借鉴《德国民法典》第313条第2项，承认双方当事人在订约时对于一个形成意思的重要情事具有共同错误时，有情事变更原则之适用。(35)参见吴从周：《从工程承揽契约的两个实务案型思考情势变更原则之适用要件》，载《中德私法研究(20)：情势变更》，北京大学出版社2021年版，第69页。但笔者以为上述案件适用情事变更原则来处理似有不妥，因为此状况从合同订立之前到合同履行乃至终止期间一直存在，并非在合同生效后客观情事发生了重大变化，以至于使当事人的权利义务关系显失公平，如此并不满足《民法典》第533条的要件，反而更有可能适用重大误解制度，严格来讲属于主观错误中的双方错误。参考原《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第71条，此种情形可以纳入行为人对标的物的品种、质量、规格和数量等认识错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。(36)参见梁慧星：《民法总则讲义》，法律出版社2021年版，第253-254页。《民法典》第147条重申了重大误解制度，对此种情形应可以适用。韩世远教授也认为，在我国民法上，当事人共同的动机错误问题由合同效力制度加以规制，不必再借助情事变更原则予以处理。(37)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第505页。
但有一点值得注意，即《民法典》第147条删除了当事人的变更请求权，使得我国重大误解制度的灵活性丧失，该立法政策的合理性值得质疑。韩世远教授认为一概删除“可变更性”在某些场合并不妥当。(38)参见韩世远：《法典化的合同法：新进展、新问题及新对策》，载《法治研究》2021年第6期。韩世远教授举例说譬如错误存款场合，银行工作人员因误操作而在电脑中多输入一个0，如依原《合同法》规定，只要改正错误，并更改一下合同记载的内容即可，似乎不必将整个交易(存款合同)撤销。由此可见，变更合同在有些场合确实能够更好地解决问题。对于建设工程合同，如果只能撤销会带来很多后续问题，尤其考虑到工程合同属于继续性合同，显示出相对于适用情事变更原则的劣势。这与德国法的情形不同，《德国民法典》第313条的适用范围既包括客观交易基础(第1款)，也包括主观交易基础(第2款)，尤其是包含共同错误的情形。(39)Roth,in：Bamberger/Roth,BGB,3.Aufl.,2012§313 Rn.25f.对地质状况的异常情况产生错误认识，显然属于主观共同错误(40)德国司法中典型的用第313条处理的共同认识错误案件是球员转会案(BGH,NJW1976，565)，大致案情为：德甲俱乐部A与德甲俱乐部B六月份签署了将职业球员L由A俱乐部转会到B俱乐部的合同。在合同中B负担向A支付40万欧元的转会费。八月初证实，L在五月份A的议程比赛中为了确保对方赢球而收受贿赂。L因此被德国足协(DFB)禁赛。B因此拒绝支付40万欧元。最终联邦最高法院以交易基础障碍为由拒绝了A支付转会费的请求。联邦最高法院认为由于操纵比赛的L在合同订立时即客观地不能再参加德甲联赛了，所以当事人在合同订立时对当时的情况认知错误，也就是说存在第313条第2款规定的情况。参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第284页。，因而用《德国民法典》第313条第2款处理没有障碍，虽然实践中大多已通过VOB/B第6条予以格式化了，但并不影响当事人排除该示范文本的适用转而求助于《德国民法典》第313条。
自实体内容而言，承包商如果事实上确实施工迟延，一方面可能会遭受停止估验计价、以预期违约金扣抵工程款、不发还履约保证金等；
另一方面势必衍生大量额外费用。所以，承包商向业主提出工期展延的相关请求时，其内容一般有两部分：1.请求免计工期，不予计罚逾期违约金；
2.请求就工期展延额外支出之费用予以补偿。对于这两个问题，首要问题是施工迟延是否归责于承包商，因为施工过程会遭遇多种缔约时无法预见之施工障碍，使得承包商无法如期完工。如施工许可迟迟未取得、工地原建筑物没有及时拆除、发包人无法及时提供工地、地下管线拆除遇阻、附近居民抗争、发包人不尽协力义务、关联承包商之施工迟延等。上述施工障碍事由部分可以后来设法排除，因此未必会导致承包商陷于无法履行之境地，不能直接依据《民法典》第580条排除其履行义务。但承包商是否应因施工迟延而承担迟延履行之违约责任，债务不履行之赔偿责任，或支付逾期违约金，则必须考察承包人是否可归责。当承包商提出工期展延之请求时，发包人确实有裁量权限，但发包人行使此等权利时必须遵从诚实信用原则，应当以是否可归责于承包商作为考虑之基础，对于得以展延之工期日数应当参照工程惯例与个案事由。实务上很多发包人为了避免认可工期展延而可能需要承担由此产生的额外费用，拒绝承包商之工期展延请求，这种做法没有认识清楚工期展延和费用补偿两者之间的关系。事实上，两者的构成要件并不相同，如果将两者捆绑起来，则承包商需要承担的风险更大。
依据可归责性之有无，工期延误有不同的原因，进而也有不同的救济路径，比如有的可请求违约责任，有的可主张情事变更。在具体救济途径上，有的可主张展期同时要求费用补偿，有的则完全不能。整体来看，工期延误必须进行类型化分析(41)关于法学中的类型化思维，参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第581-593页。，根据不同原因分门别类地讨论其法律效力、救济途径及可否主张情事变更原则之适用。整体来看，大致有三类：(1)不可归责并应补偿承包人之迟延，此属于发包人或其代理人所能控制或因其故意或过失所致，承包人有权请求展延工期及补偿；
(2)不可归责但不补偿承包人之迟延，此类状况则可归属于因天灾等自然力事变而引起之事件，承包人可请求展延工期但一般不能请求补偿；
(3)可归责于承包人之事由，承包人须为此负责，无权请求展延工期及请求相关费用之补偿。(42)参见颜玉明：《营建工程契约进度及工期问题之探讨》，载《月旦法学杂志》2006年第129期。
责任承担的前提是存在归责事由，无归责事由则无责任可言。此种归责事由在建设工程合同中有各种表现，可能存在于承包人或发包人。故若属可归责于承包商之事由致延期完工，此时发包人可以请求减少报酬，或是因迟延所生之损害，若约定特定期限，更可解除契约并请求因不履行所生之损害。若有可归责于发包人之原因，如未能完成土地征收或腾空土地，未按时取得建设许可，未按时通电、通水、通路，或未如期交付供应材料等，造成承包人不能如期开工，则构成发包人怠于履行协助之义务，此时自可展延工期，除不计逾期罚款，因发包人未尽协助之力，而无法预定开工日期时，根据《民法典》第803条，承包人可以依法请求赔偿。
因此，工期展延之要件为：需符合工期展延之原因、承包商遭遇缔约时非可预见之事故、承包商已尽防止工程迟延之最大照管义务、工程迟延显已严重影响工程之施工进展。若双方同意为工期之展延，则属完工期限之合意变更，如发包人不同意展延，承揽人仍得举证不可归责而免除给付迟延之责任。
(一)可归责于承包人之工期延误——承包人之违约责任
如上所述，工期延误有三种案型，如果该迟延是因为承包人施工不力，则其可归责于承包人。按照《民法典》795条，工期是施工合同的重要条款，若承包人工期延误，极有可能迟延完工，此际发包人可以根据《民法典》第577条要求承包人承担违约责任。由于迟延事由可归责于承包人，则即使给承包人造成了很大损失，承包人也必须自己承担，而不得主张适用情事变更原则请求展延工期或费用补偿。
1.承包人之迟延责任
工程合同在缔结时通常根据发包人之意见而预定一定的施工期限，发包人可以就履约期间进行约定，例如限期完工、日历天、工作天等，均无不可。实践中会因为各种可归责于承包商之因素导致施工迟延，为了督促承包商按时完工，发包人经常事先在契约中拟定有迟延违约金条款。若工程无法在预定的工期内完工，则根据《民法典》第585条第3款，承包人须承担迟延违约责任。
2.承包人之赔偿责任
施工迟延如果可归责于承包商，则根据《民法典》第577条、第582条，发包人对于因承包商施工迟延产生的损害，可请求违约损害赔偿或减少报酬，当然发包人需举证证明其因为承包商施工迟延遭受何种具体损害。实际上因施工迟延造成的损害很难具体举证，发包人为了避免这种尴尬，一般事先于合同中预定迟延履行违约金，以此规避举证之困难。(43)Gottwald,in:Münchener kommentar,8.Aufl.2019, Vor §339 Rn.6.一般工程惯例大部分按照工程总价之1/1000计算每迟延一天之违约金。此格式合同中的违约金条款具有损害赔偿额预定之性质，可采用定额或工程报酬的一定比例计算。前述违约金常以工程总额度之20/100为其上限。但如承包人履行迟延后出现情事变更，导致相关费用增长，针对这部分费用，承包人能否主张适用情事变更原则并由发包人分担相关费用是个问题。《民法典》第590条第2款规定当事人迟延后发生不可抗力的，不免除其违约责任。由于情事变更与不可抗力均属于当事人预见外的、支配领域外的风险，应当认为此种场合可比照不可抗力处理，即迟延期间的风险由违约方承担，其无权主张适用情事变更原则。(44)参见张坦：《论情事变更原则的限制》，载《河北法学》1996年第5期。我国《建设工程合同》(示范文本)(GF-2017-0201)第7.3.2条也明确规定，因合同一方迟延履行义务，在迟延期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。在“宿迁市宏伟建筑安装工程有限公司与宿豫区府苑幼儿园建设工程施工合同纠纷案”(45)江苏省高级人民法院(2014)苏民再提字第0079号民事判决书。中，宏伟公司依据三份单位证明主张2008年上半年空心砖、瓷砖、钢筋、石子、水泥等原材料价格比2007年上涨30%-40%左右，法院认为由于约定的施工期间为2007年10月18日至2008年1月18日，宏伟公司已构成工期延误，且并未证明因不可抗力或府苑幼儿园的原因导致工期顺延，工期延误期间的材料价格上涨增加的施工成本，不应由府苑幼儿园承担，故对宏伟公司所提出的以鉴定价作为涉案工程造价的主张，不予支持。但学说也认为，如承包人纵使不迟延，仍会发生不可抗力并致履行不能，即能证明所谓“假想因果关系”，仍然可以免责，对此情事变更也应可以类推适用。(46)参见韩世远：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2000年第4期。
3.发包人可解除合同
如承包人施工迟延，则发包人可催告承包人赶工，若承包人怠于赶工，根据原《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法理问题的解释》(法释[14]号)第8条第2项，发包人可将该施工合同解除。在《民法典》生效后颁布的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]25号)中对此问题没有明确，可考虑适用《民法典》第563条第3项。
(二)不可归责于承包人之工期延误——承包人可以请求展延工期
在工程迟延不可归责于承包人时，承包人不承担债务不履行责任。这里存在两种可能：1.因为可归责于发包人的原因致工期延误；
2.因为不可归责于双方的原因致工期延误。
无论上述哪种原因导致工期延误，合同中通常会赋予承包人请求展延工期之权利，而不开始计算逾期违约金。(47)参见林城二：《损害赔偿额预定违约金之损害举证问题》，载《台湾本土法学杂志》2002年第36期。例如不可抗力以及其他不可归责于承包人之事由，如发包人通知承包人临时停工，或发包人没有及时提供相关资料、器材、工地场所或没有及时进行有关资料的审查或没有尽到其他协力义务，或关联承包商履约不当导致工程迟延等，即使没有明文约定赋予承包人请求展延工期之权利，其也有权根据情事变更原则或违约责任延长工期而无须缴纳迟延违约金。(48)参见杨淑文：《工期展延之争议与履约调解》，载《月旦法学杂志》2007年第143期。
履行迟延责任的前提是债务人对债务迟延具有可归责性，如此方能要求债务人承担迟延责任。如果债务人对债务迟延根本不可归责，则不应当使债务人承担迟延履行的责任，也不应使其支付迟延违约金。所以，如果不是承包人可归责的事由导致工程逾期完工，且符合工期展延之条件，则承包商可以向发包人主张工期展延，以避免承担遵期完工之义务及避免迟延违约金之支付。(49)参见谢家佳：《公共工程工期展延法律问题之研究》，台北大学法律研究所2008年硕士学位论文，第76页。通过向发包人请求展延工期，只是在程序上通过发包人之承诺免于承担违约责任。在工程实践中，这样会使得承包商因为得到发包人之确定承诺而更加放心，责任划分也比较明确，所以工程实务中对于工期展延通常有明确约定。可这并不意味着如发包人不同意展延工期，承包人就必须承担违约责任。工程实务中，发包人时常事先拟定格式条款，对是否同意展延工期保留有最终决定权，承包商不得有异议。此种做法明显加重对方责任、排除对方主要权利，在造成利益显然失衡时，应当根据《民法典》第497条认定为无效。(50)参见梁慧星：《合同通则讲义》，人民法院出版社2021年版，第109-111页。
1.可归责于发包人之工期延误——发包人之违约责任
在工程进度迟延之相关纠纷中，若工程迟延可归责于发包人，此际承包商可以请求发包人展延工期，还可以请求赔偿展延期间增加之费用，其请求权基础在于发包人构成违约责任。
此种场合因为工程迟延可归责于发包人，承包人不得主张适用情事变更原则来调整合同。(51)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2021年版，第97页。此际承包人主张展延工期以及费用赔偿的请求权依据是发包人的违约责任，其请求权基础是《民法典》第803条、第804条。
在请求权基础方面，对于承包商因为工程延误所产生之费用及损失，在合同无另外约定时，承包商有以下救济途径：(1)合同解除。当工作需要发包人之行为始能完成时，经承包人催告仍不为之，根据《民法典》第803条和原法释[2014]14号第9条第(三)项(52)该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……(三)不履行合同约定的协助义务的。，承包人可以请求解除契约并赔偿契约解除所生之损害。例如提供施工用地、审核承包商之施工计划书及试验报告、关联承包商之协调、提供工程资料等。然而工程实务上甚少有承包商会主张此项规定，其原因在于一旦承包商行使解除权，法律关系即归于消灭，承包商无法继续完成施工，进而不能获得完整之工程报酬。(2)发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，根据《民法典》第803条，承包人可以要求展期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。(3)因发包人的原因致使工程中途停建、缓建，导致工期延误，根据《民法典》第804条，发包人应采取措施弥补或减少损失，并赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。(4)根据《民法典》第798条，如发包人没有及时对隐蔽工程进行检查，承包人可顺延工程日期，并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利。这样一方面保护了承包人的利益，另一方面其主要目的是尽可能保证隐蔽工程的质量，防止因发包人未对工程进行检查即予隐蔽带来工程隐患。(53)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2021年版，第388页。
2.不可归责于双方当事人之工期延误——情事变更原则的适用
影响工期顺利进行的因素很多，许多并非可归责于承包商，亦非可归责于发包人，不能基于发包人违约，向发包人请求展延工期或工期展延期间的费用补偿。由于此种事由非承包人缔约之初所能预料，如果因工期延误，增加的施工成本过大，以至于若坚持原合同内容对承包人显失公平，则根据《民法典》第533条，承包商可主张情事变更原则，请求法院增减给付，调整契约之内容，再依该调整后之契约内容向发包人请求给付。(54)参见梁慧星：《合同通则讲义》，人民法院出版社2021年版，第205-211页。
在工程实务中，非因发包人和承包人的原因导致工程迟延，大多也会伴随施工成本的增加。即使发包人同意展延工期，也未必同意补偿承包人增加的费用，这里的关键是工期延误期间承包人增加的费用是否过大，是否达到由承包人单方面承担显失公平的程度。如费用增加不明显，尚未达到客观情事发生重大变化的程度，因不符合情事变更原的构成要件，通常仅能要求展延工期而不能要求费用补偿。如果能证明因工期延误导致施工费用巨幅增加，不能苛求承包人单方面承担这些费用，则承包人可主张情事变更原则，要求发包人补偿一定的费用损失。
当然，工程实务上承包商于证明工期展延所增加之相关费用及所受之损失时，常囿于工期执行时间过久，各种记录制作成本与延长保险、管理费、仓储费，待命或看管人力之劳务薪资、赶工费及功率损失等，是否有权请求发包人给予合理补偿？因工程契约不同而不同，实务见解莫衷一是。(55)参见梅芳琪、蔡佳君：《公共工程工期展延费用之索赔实务》，载李家庆主编：《工程与法律的对话》，三民股份有限公司2010年版，第153-172页。实务上，承包人很难确切证明在工程展期期间其所增加的费用损失，当然也有个别承包人能够完成此等十分严格的举证任务。
此外值得关注的是不可抗力与情事变更原则之关系问题。因为本次新冠肺炎疫情导致很多工程工期延误，为准确定性及解决纠纷，2020年2月26日住房和城乡建设部发布《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》认定疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力。江苏、广西、辽宁、山西等省也相继发布通知，明确因疫情防控导致的工期延误，属于不可抗力。此外，2020年2月7日四川省高级人民法院印发《关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控阻击战提供有力司法保障的指导意见》，2020年2月10日浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见》，这两份指导性文件均规定，因为政府疫情防控措施导致的工期延误，应当按照《合同法》第117-118条妥善减免当事人违约责任。对于因疫情导致对一方权益有重大影响的，可根据情况，妥善进行利益衡平，公平处理。(56)参见霍艳丽：《疫情防控期间交通项目工期延误法律问题“对对碰”》，载《交通建设与管理》2020年第1期。
这些文件均将新冠肺炎及其相关防控措施作为不可抗力，并要求按照不可抗力制度来处理工期延误的问题，这与适用情事变更原则应当如何协调。事实上确有人认为用后者来处理更好，因为前者仅仅涉及责任免除及合同解除的问题，对于再协商及合同调整并不涉及，对相关问题的解决半途而废、未竟全功，若不适用情事变更原则更加全面适切。(57)参见编辑部：《疫情之下，建筑企业如何应对工期延误》，载《中国建设信息化》2020年第4期。事实上关于不可抗力与情事变更有两种规范模式，即“一元规范模式”与“二元规范模式”。前者的典型是《国际货物销售合同公约》(CISG)第79条，通说认为此条中的“障碍”(impediment)包括了“艰难情势”(hardship,相当于情事变更)，所以第79条既规范了不可抗力，也规范了情事变更。(58)参见[德]英格博格·施文策尔(Ingeborg Schwenzer)；
《国际货物销售合同中的不可抗力和艰难情势》，杨娟译《清华法学》2010年第3期；
Schlachtrim/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht,5.Aufl.2013,S.293; Yesim M. Atamer, in :Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas(eds), UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG) Commentary,C.H.Beck. Hart. Nomes 2011,pp.1088-1089; Schenzer, in:Schlechtriem/Schwenzer,6.Aufl.2013,Art 79,S.1087; Staudinger/Magnus(2005)Art 79 CISG Rn 24.国际货物销售合同公约咨询委员会(the CISG Advisory Council)立场相同。(59)CISG-AC Opinion no 7, Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG,12 October 2007.Rapporteur: Professor Alejandro M. Garro,New York,USA,paras 26 et seq.(at http://www.cisg-ac.org).二元模式的典型如《2010国际商事合同通则》(PICC)，其第6.2.2-6.2.3规定了艰难情势，第7.1.7规定了不可抗力。另外欧洲《共同参考框架草案》(DCFR)第Ш.-1：110条规定了情事变更，第Ш.-3:104条规定了不可抗力。二元模式下，立法者追求的是两项泾渭分明的制度，因此，原法释[2009]5号第26条在定义情事变更时刻意将不可抗力予以排除。
事实上两项制度具有共性，都属于当事人不能承受的、预料外的、支配领域外的风险，很难泾渭分明。(60)参见韩世远：《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。以2003年的“非典”疫情为例，有些法院将其作为情事变更(61)江苏省丹阳市人民法院(2003)丹民初字第2371号民事判决书。判决认为双方订立合同后出现非典疫情，使得被告饭店不能正常经营，其履约能力受到极大影响，应认定为情事变更。，有些法院认为是不可抗力(62)广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民二终字第1472号民事判决书，判决认为非典在未发现医疗方法前对社会的影响构成不可抗力，相应的防控措施对当事人合作经营期间的影响不应当计算在违约金的预算收入内。，还有法院认为两者都不是，应依照公平原则处理。(63)广西壮族自治区高级人民法院(2007)桂民四终字第1号民事判决书。本质上不可抗力的影响有大有小：(1)如果导致合同履行不能，则只能解除合同(《民法典》第563条第1项)，并可以作为免责事由(《民法典》第590条第1款)，也可能涉及风险负担的问题，但不涉及情事变更原则的适用；
(2)如果影响不大，甚至非常轻微，不影响合同履行，则必须按照约定继续履行合同；
(3)如果影响较大，没有达到完全不能履行的情况，但导致履行十分困难，或对一方当事人非常不公平，这时应当有情事变更原则的适用。(64)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第129页。原法释[2009]5号第26条有意区隔不可抗力制度与情事变更原则，实际上是画蛇添足、弄巧成拙，不当地缩小了情事变更原则的适用范围。《民法典》虽坚持二元立法模式(第590条规定不可抗力，第533条规定情事变更)，但第533条中已经删去了原法释[2009]5号第26条中的“非不可抗力造成的”字样，承认两者之间的关联，无疑是更为科学之立法。(65)参见崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2021年版，第69-70页。即使认为当前的新冠肺炎疫情属于不可抗力，依然不排斥情事变更原则之适用。FIDIC新红皮书第8.4条(d)就明确由于传染病或其他政府行为导致人力或材料不可预见的短缺时，承包人可要求展延工期。(66)参见张水波、何伯森：《FIDIC新版合同条件导读与解析》，中国建筑工业出版社2003年版，第80-81页。虽未明言“情事变更”，实则异曲同工、殊途同归。
上文多次提到实务中发包人为避免事后对于是否迟延各执一词，并为了杜绝承包商提出相关协调之请求，发包人一般会在合同中订入工期展延条款。但工期展延与否常常与承包商是否履行迟延相关，也涉及迟延违约金的计算。还要考虑到，如果工期展延的话，承包商的施工成本必然增加，承包商能否基于情事变更原则向发包人请求增加费用补偿也是重要议题。为了防止承包人的这些主张得以发生，发包人多于合同中事先拟定免责条款，藉以确保自己对于是否延期以及延期天数拥有最终决定权，同时明确规定即使发包人同意展期，承包人也不得主张费用增加之补偿。由于发包人具有单方面之决定权，无论迟延事由是否归责于承包人，发包人可能只给予承包人较短时间之工程展延天数，或根本就不同意工期展延。(67)参见吴若萍：《公共营建工程契约中迟延完工之问题研究——以不可归责于承揽人为中心》，台湾大学法律研究所2008年硕士学位论文，第115页。
对于此等单方面拟定之格式条款，首先根据《民法典》第590条规定，因不可归责于债务人之事由导致未能及时给付者，债务人不承担迟延责任，因为债务人负担迟延责任的前提是债务人对于迟延事由可归责，多表现为债务人对于履行迟延具有故意或过失。(68)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第745-752页。而该格式条款的规定对是否具有可归责性不予考虑，令债务人对于不可归责于自己之事由甚至不可抗力也要承担债务迟延责任，与其所排除不予适用之任意性规定之立法意旨自相矛盾(69)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2021年版，第227-228条。，显然意在排除对方权利、加重对方责任，应当无效。(70)参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第799-800页。其次，将违约与否完全交由发包人决定，使得承包人根本无法预知其所需之注意程度及可能产生之责任范围，属于加重对方义务，免除自己责任(71)参见梁慧星：《合同通则讲义》，人民法院出版社2021年版，第110页。，根据《民法典》第497条应当认定为无效。(72)参见吴若萍：《公共营建工程契约中迟延完工之问题研究——以不可归责于承揽人为中心》，台湾大学法律研究所2008年硕士学位论文，第118页。再次，施工合同中经常规定承包人必须于展延工期事由发生时起一定时间内通知发包人，并且须在通知后一定期间内提交书面证明资料，作为展延工期之依据，逾期通知或逾期提交证明材料视为承包人放弃展延工期之请求权。(73)广东省中山市中级人民法院(2015)中法民一终字第153号民事判决书。此等约定对于承包商显然过于苛刻，逾期即等于弃权的做法不考虑承包商可能在实际操作中遇到的通知障碍或资料提供障碍，实际上接近于间接剥夺承包商之展延工期请求权，显失公平，承包商可依据《民法典》第151条、第152条第1项撤销该条款或直接依据第497条主张其无效。(74)参见林城二：《政府采购契约消灭时效条款》，载《月旦法学教室》2007年第21期。第四，发包人通过该种程序要求承包人必须迅速提出申请，否则将失去请求权，这会产生一个问题，即发包人可否通过这种程序性规定剥夺承包人实体的权利？因为依利益衡量来看，应当考虑承包人没有及时申请是否有可宽宥之理由，以及发包人是否确有重要之理由应予保护。而该种约定的目的显然在于发包人能够更好地控制与掌握施工进度。当发包人因为可归责于自己的事由导致工程延期时，却推脱不知，或承包人无直接证据及时证明工程迟延可归责于发包人，则发包人的利益就受到保护而根本无需承担任何风险。可见，仅以承包人未及时申请而拒绝展延工期，等于将相关之风险完全转嫁于承包人，该种权利行使方式显然有悖于诚实信用原则。(75)参见王泽鉴：《民法总则在实务上的最新发展(五)——“最高法院”90及91年度若干判决的评释》，载《台湾本土法学杂志》2004年第57期。
根据VOB/B第6条第1项之规定，若承包人认为自己因外界原因出现障碍无法继续施工时，承包人必须尽速以书面通知发包人，并提供不能继续施工之原因。若承包人怠于通知，只有在事实及障碍效果显然已经为发包人所知悉时，承包人才得以请求发包人对障碍事由予以考虑。(76)Günther Jansen, in:Beck’scher Online-Kommentar VOB Teil B,Auf.2009,§6.该条之基本意旨在于经常发生因时间经过而无法举证之情形，所以承包人必须尽快将迟延事由通知发包人，双方勘察后做成记录，否则时间经过后，承包人无法举证工期延误是属于不可归责于自己的事由，则应负债务履行迟延责任。(77)参见陈玉洁：《工程契约变更之争议问题》，政治大学法律研究所2005年硕士学位论文，第147-148页。
工程合同履行周期长，标的额大，权利义务关系复杂，容易受到各种因素的影响，进而导致工期延误，影响工程顺利推进。笼统地讨论工期延误应当适用违约责任制度或应当适用情事变更原则或按照不可抗力处理没有意义，因为工期延误的原因多种多样，有的可以归责于承包人，有的可以归责于发包人，有的既不能归责于承包人，也不能归责于发包人，所以必须进行类型化的分析。应根据不同的发生原因来配置不同的救济途径及法律效果，进而分析特定场合是否满足情事变更原则的构成要件。在异常天候、物价异常变动、居民抗争、疫情等导致工期延误场合，由于双方都不具有可归责事由，即使同时构成不可抗力，也有情事变更原则适用的可能，承包人可要求延长工期、调整报酬或费用补偿等。在异常地质状况导致工期延误场合，应有重大误解的适用余地。在工作面冲突、不能取得工地的场合，如果发包人具有可归责事由，导致工期延误，则承包人可主张其不构成履行迟延，可要求展期及费用补偿甚至解除合同；
若不能归责于发包人，由于承包人没有相关协调义务，则承包人可基于情事变更原则主张展期及费用补偿。若是因为承包人自身原因导致工期延误，则其应当承担迟延责任、赔偿损失，并且不能主张展期及费用补偿。如果发包人以格式条款排除情事变更原则之适用，则该条款可因加重承包人责任、排除其主要权利而无效。
