刑事瑕疵证据补正规则适用研究
时间：2023-06-04 19:20:17 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
王武强
（山东大学 山东青岛 266237）
2020年10月，“两高三部”联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（后文简称“两个证据规定”），标志着我国刑事诉讼流程民主化和法治化的进一步提升。按照“两个证据规定”，对于刑事诉讼过程中执法机关在收集、调取证据过程中存在轻微违法行为的，可以要求控诉一方对有关证据予以“补正”或者“作出合理解释”。对于上述允许补正或作出合理解释的证据，理论上一般称为“瑕疵证据”，学界通说将上述补救规则称为“瑕疵证据补正规则”[1]，也有学者将此规则称为“可补正的排除规则”[2]。
此前，瑕疵证据补正规则是我国刑事立法、司法及其解释中都不曾涉及的。但随着刑事案件日趋复杂，侦办机关取证过程难以做到“完美表现”，探究瑕疵证据补正规则的适用成为我国法治建设背景下完善刑事证据规则体系的必然要求。
（一）瑕疵证据补正的应有之义
依据“两个证据规定”作分析，瑕疵证据主要是指“虽然在收集程序和方式上存在瑕疵，但通过有关办案人员的补正或者作出合理解释依然可以被采用的证据”[3]。从学理角度看，“补正”的作用应当大于“合理解释”，二者应当具有适用上的先后顺序，只有当“补正”不能实现时，才能退而求其次地考虑通过“作出合理解释”消除证据上的“瑕疵”。关于补正，应解释为补充和纠正。[4]以刑事侦查活动中存在瑕疵的笔录为例，在补正语境下就是对该笔录材料按照法律要求进行补充修正，或依据法定程序重新实施特定的侦查行为并依法获取对应笔录材料。关于作出合理解释，主要包括两个层面：一是对于已经完成补正的原存在瑕疵的证据要予以必要的说明；
二是对因客观原因确实无法补充和纠正的瑕疵证据，要作出符合法律规定的解释。
另外，学界对补充和纠正这两种补正的表现形式作了更深层次的解释，认为前者的适用范围应当是基本要素完整的瑕疵证据，通过修正补充即可消除瑕疵的证据；
后者的适用范围则是不能直接补充修正的缺少证据基本要素或者具有轻微违法性的瑕疵证据。[5]总而言之，两者的适用区别就在于是否要重新执行瑕疵证据的获取流程。
（二）瑕疵证据补正规则适用的司法意义
1.规则的目的在于促进案件真实的发现
在刑事诉讼场域下，有观点认为，瑕疵证据与非法证据的区别在于，非法证据由于取证手段的违法性很可能影响到证据的真实性，而违法情节轻微的瑕疵证据通常不会影响到事实认定的正确性。[6]但其实，非法证据排除的立足点在于证据的获取过程是否侵害了被取证人的重大利益，如果侵犯了重大利益，即使取得的证据是真实的，也应当被排除。瑕疵证据则不同，轻微违法性的特征意味着其取证过程并不会侵害被取证人的重大利益，不会被必然排除，只有在证据本身可能不真实的情况下才会被排除。因此，瑕疵证据补正规则的价值之一就在于，通过补正或作出合理解释的方式，追求确定证据的真实性。瑕疵证据在得到治愈后，才可能有助于办案人员最大限度去认知案件细节，才有助于案件侦办达到“案件事实清楚”的标准。
2.规则的适用有利于实现司法程序正义，稳定社会秩序
从法理角度看，瑕疵证据补正规则的设计与适用是立法者衡量法秩序和法正义双重价值后的选择。秩序是法的价值的基础，在刑事领域，良好的法秩序往往通过谦抑的国家刑罚权按照规范化刑事诉讼流程的行使来实现。[7]当法秩序被破坏以后，国家通过刑罚权高效率地实现来震慑法秩序的破坏者，恢复已经被破坏的社会秩序。瑕疵证据也是刑事证据的样态之一，如果在对其证据能力进行判定时不加考虑地“一刀切”，将其排除在法庭审理范围之外，将有可能造成对犯罪分子的纵容，也可能对受害方的权利带来损害，通过打击犯罪来维护法秩序的诉讼追求也就无法实现。但如果忽略瑕疵证据在证据能力上的缺陷而直接采信作为定案依据，显然也是有失偏颇的。衡量其中的利弊，立法者才在“两个证据规定”中明确道，瑕疵证据需要执法机关依据法律规定进行“补正或作出合理解释”，以期恢复证据的证明效力。
司法实践中，由于无法准确界定证据所属类型，补正和作出合理解释缺乏具体法律规范指引等原因，使得瑕疵证据补正规则在适用过程中的范围界限模糊，规则扩大化适用的现象突出，具体表现为：
（一）瑕疵证据的治愈方式多元化
按照“两个证据规定”的表述，瑕疵证据的补救的方式只有补正和作出合理解释两种，但在司法实践中却出现了多种消除瑕疵的做法。例如，执法机关借以补正、作出合理解释或情况说明、侦查人员出庭以及被追诉人同意等方式，均可以达到治愈证据之瑕疵的目的，从而使瑕疵证据恢复证据资格，成为定案依据。
究其原因，第一，在于瑕疵证据补救方式概念的模糊性。尽管现有法律规定了瑕疵证据的补救方式是补正或作出合理解释，但缺乏相关配套规定明确两种补救方式的内涵与外延以及瑕疵证据补正的司法程序，使得实务操作中逐渐出现多元化的补救方式，进而造成瑕疵证据补正规则的适用也呈现出扩大化趋势。第二，法庭审判中法官的自由裁量权也可能使瑕疵证据得以补救的门槛降低。出于打击犯罪的刑事诉讼目的的考量，法官时常倾向于尽可能实现瑕疵证据的补救。只要执法机关有消除瑕疵的行为，不细究补救的方式如何，法官会认为形成心证的障碍已经被清除，从而依据被随意补救的瑕疵证据作出最终裁判。
（二）瑕疵证据与非法证据的混淆加剧规则适用范围的扩大
1.瑕疵证据与非法实物证据的混淆
无论是法律规定还是学理研究，毋庸置疑地，非法证据应当包括非法实物证据和非法言词证据两大类别。[8]在实物证据中，对于物证和书证这两类特殊的证据，鉴于其在刑事追诉活动中的不可替代的作用，若因取证违法而存在“瑕疵”，则会对整个追诉活动产生致命打击。因此，“两个证据规定”明确要求物证和书证可以经依法补正或作出合理解释予以补救，此规定也被称为“自由裁量的排除规则”，这也是非法证据排除规则适用的例外情形。司法实践中很多地方法院以“证据是否可以得到补救”为判断依据，区分瑕疵证据和非法证据，这就很容易将瑕疵证据与非法实物证据中的非法物证、书证相混淆。
2.实践中对“瑕疵”的降格处理
我国刑事诉讼程序中的制度设计皆兼顾发现真实和保障人权两个维度。例如，在刑事侦查阶段，讯问过程全程录音录像、两名适格侦查人员同时进行讯问等规定，一方面可以保证事实的发现，另一方面也可以有效地保障追诉活动中被追诉人的合法权益不受侵害。如果前述侦查讯问的影像资料或被剪辑、侦查人员不适格等问题出现，既可以被认定是侵害被追诉人合法权益的线索，也可以被认定为属于可能影响证据真实性的瑕疵。如果按照侵害被追人合法权益追究，所获取的证据可能会被定性为非法证据；
如果按照取证过程的瑕疵，所获取的证据就可能被认定为瑕疵证据。如何对“瑕疵”进行定性，将直接关系到证据将被补救还是被排除适用，然而现行法律法规和司法解释并没有对这个关键问题作出明确规定。这使得实务中法院会倾向于选择性将非法证据“降格”成瑕疵证据，在执法机关“补正”或“作出合理解释”后将证据予以采信。[9]如果司法实践中法院忽略证据上的“瑕疵”，或者将非法实物证据“降格”为瑕疵证据，这类证据成为补救后的定案依据，将会对包括非法证据排除规则在内的多项制度产生负面效果，也不利于刑事诉讼中惩戒犯罪和保障人权的司法价值的实现。
（一）延展补救方式以提高规则适用精度
“两个证据规定”明晰了在刑事诉讼活动中瑕疵证据的补救方式是“补正”或“作出合理解释”。尽管现行刑事诉讼法司法解释第101条通过列举的方式规定了瑕疵证据的具体补救方式，但本文认为通过列举式规定瑕疵证据的补救措施方式，可能过于具体，难以涵盖司法实践中所有瑕疵情形的补救。因此，建议将现有法律的具体补救措施的规定抽象化，作概化处理，形成趋向于原则性的规定。在实践中由法官依据概化的原则性规定，结合具体案件情况，自由裁量某些“补正”或“作出合理解释”的具体措施是否应当被纳入补救允许的范围，从而提升瑕疵证据补正规则适用的涵盖范围和精准度，避免挂一漏万。
另外，建议适当拓展补救“瑕疵”的方式，不拘泥于“补正或作出合理解释”。前述提到，实践中法官自由裁量补救形式造成规则的异化适用，但其中也有可借鉴之处。例如，在完全自愿的情形下，如果诉讼活动的相对方以明示方式同意对瑕疵的补救，那么这种明示同意其实也可以成为一种消除瑕疵的方式。通过归纳总结实践中治愈证据瑕疵的具有可行性的做法，以列举立法方式加以规定，能够提升规则的兼容性，更好地推进案件真实的发现。
（二）聚焦补救行为以保证刑事程序正义
瑕疵证据补正规则发挥作用与否还要依赖于具体补救行为，因此应当重点关注消除瑕疵的程序正义问题。关于补救程序的规范建议从以下角度着手：
第一，关于启动主体。按照法律规定，不同阶段瑕疵证据补救程序启动的决定主体是不同的。在审查起诉阶段，检察机关认为案件证据材料存在瑕疵的，可以直接决定启动补救程序，要求侦查机关对证据中的瑕疵进行补救；
在审判阶段，审判机关便是启动补救程序的主体。此时，侦查机关和检察机关可以向其提出补救证据上“瑕疵”的请求，但这属于请求权而非程序启动的决定权。
第二，关于补救期限。为了发现案件真实，必然要落实对瑕疵证据进行补救的工作，但同时也要兼顾刑事诉讼效率问题，因此对于证据上“瑕疵”补救的期限也应当作特别的规定。在审查起诉阶段，证据瑕疵的消除一般会与退回补充侦查重合，因此可以借鉴退回补侦的时间限制来规定瑕疵证据补救的期限。在审判阶段，对于通过补正方式补救的，可以参考补充侦查的时限要求；
对于通过作出合理解释或者相对方同意等方式补救的，其操作过程相对简单，出于书面材料呈现方式的考虑，补救期限限定在三五日即可。
第三，关于补救次数。基于刑事诉讼效率的考量，对瑕疵证据的补救次数应当作上限限制，可以参照补充侦查的次数规定，也以两次补救为限。
（三）发挥检察监督效能以规范补救程序
检察机关是法定的法律监督机关，通过外部监督对瑕疵证据补正规则的适用进行规制，规范实践中“瑕疵”的补救程序，以提升刑事司法的公正和权威。
首先，检察机关要辩证地认识瑕疵证据的成因，正确判定瑕疵证据的合法性。[10]在此过程中，要重点关注瑕疵证据的形成过程，辨别“瑕疵”的形成是由于证据本身这一先天层面问题还是被追诉人或侦查人员自身能力等后天外在因素导致。另外，对于瑕疵证据要客观判定其在刑事诉讼程序中的影响效力。如果瑕疵证据处于证据链条的主要环节时，其证据能力强，在法律允许下，应当尽可能地补救而恢复其证明效力；
对于关联性弱的瑕疵证据，如果没有相关证据加以辅证，则不应当作为定案依据，依法予以排除。
其次，要强化检察监督的责任担当，确保瑕疵证据先补救后排除。检察机关应当确保案件中的瑕疵证据得到充分补救，瑕疵证据补救得愈是充分一些，案件事实就会清楚明晰一些，出现冤假错案的概率就会少一些。此外，检察机关要坚持先补救后排除的工作原则，对于瑕疵证据能够及时补救的一定发挥法律监督作用，督促办案机关依法补救；
确实无法补救的证据，再依法予以排除。
最后，要充分发挥检察监督的主导职能，避免刑事司法程序的空转现象。一方面通过立案监督，抓住审查起诉阶段立案环节的瑕疵补救时机，消除司法不公的隐患；
另一方面要切实发挥检察机关的法律监督职能，在法庭审判过程中强化对瑕疵证据适用的监督，坚决维护司法程序的公平正义。
为了缓和因合法证据与非法证据泾渭分明式划分所带来的刑事证据绝对化适用的现象，立法者创造性地提出了“瑕疵证据”这一具有过渡性的司法概念。随着“两个证据规定”的颁布，瑕疵证据补正规则得到正式确立。立法者对其良好运行也给予了很大的期望，但由于现行法律中关于瑕疵证据补正规则适用的配套规定不健全和司法实践的日益复杂，使得该规则在实务中的适用效果与立法者的制度设计初衷有着较大差距。想要瑕疵证据补正规则发挥切实效用，就要以瑕疵的产生和消除为基本抓手，从降低证据瑕疵的出现概率和规范瑕疵证据的补救程序等角度着手，将学理探讨转化为法律规范，使得瑕疵补救后的“治愈”证据和依此做出的司法裁判经得起历史的检验。
猜你喜欢 瑕疵证据司法 少捕慎诉慎押刑事司法政策下侦羁关系的反思社会科学战线(2022年8期)2022-10-25服务大局司法为民忠实履职上海人大月刊(2022年4期)2022-04-14登记行为瑕疵与善意取得排除的解释论法律方法(2021年4期)2021-03-16制定法解释中的司法自由裁量权法律方法(2021年4期)2021-03-16哦，瑕疵扬子江诗刊(2019年3期)2019-11-12哦，瑕疵扬子江(2019年3期)2019-05-24奏好人大内务司法监督“三步曲”人大建设(2018年1期)2018-04-18手上的证据幼儿智力世界(2016年6期)2016-05-14家庭暴力证据搜集指南祝你幸福·知心(2016年3期)2016-03-29手上的证据小雪花·初中高分作文(2015年10期)2015-10-24
