技术标准化与专利关系的历史演进及启示
时间：2023-01-17 16:50:09 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
李宗辉
(南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏 南京 211106)
近年来，标准必要专利在全球范围内的纠纷频发使其迅速成为知识产权领域理论研究和实务探讨的热点问题。相关研究分别从法学和经济学等学科视角出发，分析标准必要专利的确立、许可、保护和反垄断等问题，形成若干积极的理论建议和司法指引。然而，现有研究大多是从当下法律制度框架、市场交易实践和标准化组织政策出发进行的较为具体乃至个案的研究，极少有研究从技术标准化历史进程中的经济社会结构出发来分析其与专利的关系，以及标准必要专利缘何现在变得如此重要。搞清楚上述问题无疑有助于在标准必要专利纠纷中更好地进行法律适用，并有利于促进标准化组织和各国相关管理执法部门设计更加完善的标准必要专利治理体系。鉴于此，本文将追溯和回顾人类社会技术标准化的组织、类型和模式，考察技术标准化与专利的相互影响，展望技术标准化的发展趋势，明确标准必要专利治理体系改革的方向。
1.1 行会的技术标准化与专利实践
人类社会早期的标准化活动主要集中在测量技术方面，除少数由统治者以法令形式推行的标准外，其他技术标准多具有自发性和偶然性，是人们为实现简单的生产协作和经济流通而在长期的实践中逐步摸索、比较之后的趋同化选择。到中世纪西欧工商业者组成的行会出现，技术标准化变得更有组织性和目的性，并且与前成文法时代的专利实践产生了联系。西欧各个城市的行会组织在积累、保存和延续特定生产部门的技术经验尤其是技术秘密上发挥了关键作用。为了维持由这些核心技术秘密所支撑的生产和贸易优势，行会组织一方面规定严格的保密和学徒制度，防止技术秘密泄露和外来者轻易涉足本行业生产经营，另一方面则制定了从原材料、生产设备到半成品、成品等涵盖生产全过程的技术规范或标准，对偷工减料、以次充好导致行业声誉受损的行会成员予以严厉处罚。从表面看，行会的技术标准化与专利是格格不入的，因为行会内部的生产技术要么通过严格的保密制度加以保护，要么是作为某一行业集体知识的一部分而禁止被攫取为私人财产。例如，中世纪西欧钟表业、天文工具和其他科学工具制造业的绝大部分行会成员就反对通过申请专利将该领域的技术私有化或者阻碍贸易[1]。由于行会技术标准的固定性、僵化性和滞后性，很难及时将创新性技术纳入其中，也就妨碍了技术创新成果申请并获得专利保护。
行会的技术标准化对专利起到的也不全然是阻碍作用，其也在以某些方式促进着技术创新和专利保护。首先，行会从政府特许状中获得的是垄断本地某类产业和贸易的特权，这就意味着无论是行会成员还是行会以外的人就该产业完成的发明，行会都有权使用，并可以根据需要将其纳入技术标准当中，也就形成了事实上的行会 “集体专利”。其次，由于当时的专利制度作为一种特权授予实践尚没有说明书和充分公开要求，与行会技术的保密制度并不冲突，所以部分行会在制定技术规范的过程中也会庇护其成员将个人技术发明私有化，并禁止其他成员未经同意的使用。例如，1297年威尼斯的一份法令规定：
“如果一个医生基于自己的秘密制作药物，其也必须只使用最好的材料，这些都应当保持在行会内部，并且所有行会成员应发誓不会侵入其中。”[2]再次，行会在发展技术标准的过程中也会在一定程度上鼓励技术革新和专利化，从而保持其在贸易竞争中的优势地位。例如，作为专利授权实践的起源地，在14世纪后期到15世纪，威尼斯的丝织业和玻璃制造业行会就允许其成员根据商业情境的需要突破传统的技术标准而采用新技术[3]。最后，在当时西欧普遍实行重商主义政策，吸引外国技术移民以建立有竞争力新兴产业的背景下，行会实际上发挥了监测专利申请的作用，即各国的相关管理部门与行会协同工作，拒绝对普遍公知技术以及行会工匠根据现有技术可以轻易完成的发明授予专利权[4]。这已然具备了现代专利法关于新颖性和非显而易见性要求的雏形。
1.2 工业化时代的技术标准化与专利活动
随着近代科学革命不断深化及其与纺织业、采矿业、造船业和农业等当时主导行业的生产相结合，技术标准化呈现出更加专业性和集中性的特点。1663年， “旨在靠实验完善自然知识以及一切有关的艺术、制造、实用机械、发动机和新发明”的英国皇家学会经国王特许成立，该学会聚集了各领域的技术专家，对相关技术做出界定，被视为早期的正式标准化组织。英国皇家学会的重要工作之一就是界定测量技术，当测量技术越发精细化以后，多种测量方法就被结合起来用以衡量物体或流程的相似性。这样的系列化测量集就逐渐发展成为轴承眼圈、电线、油、螺栓、螺母、铁路、汽车、服装尺寸等的相似性技术标准和规格[5]。科技共同体的形成还推动了研究兴趣和实践课题的进一步集中，技术标准得以在新范式下不断衍生。例如，英国皇家学会的章程起草者胡克就被授命考察制砖、玻璃、制皂、制盐和制糖等行业的工艺流程，并在可能的情况下提出改进建议。正是在这样的背景下，为解决类似产业难题的专利大量涌现。例如，在1561—1688年英格兰公布的317件专利中约有75%与煤炭工业的某个方面有关联[6]。
工业革命开启了机器化大生产时代，生产的急剧扩张要求大量廉价劳动力能够紧急从事工厂中的简单工作，因而促进了公司内部生产的标准化。生产设备、原材料、工作车间、操作流程等的标准化使新工人可以在简单培训后迅速胜任其工作[7]。从整个社会经济的发展看，资本与生产的紧密结合一方面使英国等率先启动工业革命的国家形成了不同城市的主导行业，例如伯明翰的皮革业和玩具业、谢菲尔德的冶金业、诺丁汉姆的编织业、曼彻斯特的纺织业和兰开夏郡的毛绒业等，这些行业的产品事实上成了同类产品生产者竞相模仿和试图超越的制造标准；
资本与生产的紧密结合另一方面使工业生产者取代商人和零售业者成为最大的职业群体，在他们当中出现了越来越多的职业发明人和准职业发明人，从而逐渐实现了专利制度的 “工业化”。数据显示，1750—1799年在伦敦全部492种行业中，钟表、科学工具、眼镜、乐器和马车5个行业的生产者取得了约五分之一的专利[8]。显而易见，这5个行业无一不是对技术的规范、精度和细节等有较高要求的行业。
19世纪上半叶，英国的土木工程师、建筑师、机械工程师等都纷纷建立新技术协会，并仿效旧的职业协会，通过年会和杂志等建立自己的威望，并明确厘清他们关于 “职业理念”的诉求。这些职业团体可以对特定领域的生产进行标准化限定，因而获得了施加于消费者的市场控制力量。该市场控制力量的大小则又取决于职业团体的自身力量是否与其他更广泛的基础社会力量相耦合。在上述职业团体成员实践活动的交叉融合以及专利制度的发展演进中，专利代理人这一新职业群体逐渐诞生了。技术协会对专利代理人的影响主要以两种方式展开：第一，积极鼓励各类科技创新的技术协会与专利代理人之间存在着千丝万缕的联系，使后者可以主张与技术相关问题的专业知识，并将促进技术进步的理念作为其专利代理活动的正当理由之一。第二，专利代理人吸收了特定技术协会的职业理念，同时也在其与客户的关系中借用了技术协会的部分力量、威望和技术实施的内行知识[9]。由此可见，这一时期的技术共同体在汇聚生产工艺、产品知识并使之标准化的同时，也为专利授权审查提供了被广泛接受且更加清晰的指引。
经过第一次工业革命的驱动和启蒙运动的洗礼，19世纪下半叶和20世纪初，伴随着第二次工业革命不断深入展开，技术标准化作为专门活动所需的社会性网络已经形成。这一时期的技术标准化也逐渐演变出不同的过程和类型，包括产业发展中占据市场支配地位之公司的事实性技术标准化、政府或公共部门主导下的强制性技术标准化，以及经技术和行业共同体集体讨论认可的协商性技术标准化。
2.1 依托原始专利的垄断公司事实性技术标准化
19世纪末到20世纪上半叶，贝尔电话公司及后来的美国电话电报公司 (AT&T)是努力使自己的技术事实性标准化的典型代表。
1877年贝尔电话公司成立时，电话技术还处于早期实验阶段，电话系统是由经许可实施贝尔电话公司专利的若干分散企业管理的。1877—1881年，有5家不同的制造商向贝尔电话公司的被许可人提供电话设备。从1881年开始，贝尔电话公司迈出了整合电话设备制造商的关键一步。1883年，其所有被许可人的电话设备制造商都统一由西部电力公司完成。但是，仅仅如此并不足以保证电话技术的标准化。1885年，贝尔电话公司设立AT&T，旨在促进贝尔电话公司被许可人以及全美电话业的 “方法一致性”。
1893—1894年，贝尔电话公司的原始专利期限届满时，全美很多企业开始建构针对其被许可人的竞争性电话网络。与贝尔电话公司聚焦于人口密集的城市不同，它们将目光置于小镇和边远地区，并能够提供比贝尔电话公司更加廉价的服务。这些竞争公司的电话服务系统与贝尔系统互不相连。为了促进标准化和使其控制延及全美电话业，贝尔电话公司以及AT&T采取了多种策略，其中就包括专利的分许可。分许可使独立公司可以获得贝尔电话公司的技术、标准和财政援助，同时又阻止它们直接与贝尔电话网络竞争或者彼此之间合并壮大，从而保持AT&T在远程通话方面的竞争优势。截至1929年，AT&T创造了惊人数量的多种功能性标准，包括电话设备设计，地下电缆，原材料，新设备的制造、分配、安装、检查和维护，业务和会计方法，非技术用品，以及安全、健康，甚至是暴风雨雪的防范[10]。
2.2 整合基础专利的政府部门强制性技术标准化
在贝尔电话技术事实上逐渐标准化的同一时期，西方主要国家也在一定程度和范围内推动着强制技术标准化的进程。早在1868年，普鲁士就建立了 “一般标准委员会”，并被统一后的德意志帝国所承继。在德意志帝国中央政府看来，重量和测量、货币、专利、职业 (尤其是医生和药剂师)许可是科技领域为数不多的需要统一协调的事务。为此，1877年，德国成立了帝国物理和技术研究院，同时面向经济、军事和通用技术的专利化、标准化进行大量政府研究资助，其中经济领域的技术研发资助比例逐渐上升，到一战之前约占全部政府资助的一半左右。1850—1914年，受德国政府资助的44个机构中有22个机构进行了空气、海洋、大气、动植物世界的研究，或者旨在为标准化、统计和专利制度进行技术和物理检测以及为重量和测量的规范开展实验[11]。
受德国影响，英国于1899年成立国家物理实验室。英国财政部特别委员会在支持设立国家物理实验室的报告中指出，实验室的职能应当是标准化和验证仪器、测试材料，确定物理常量，并对诸如金属的力量和耐用性等与国家产业利益具有紧密相连之重要意义的事项展开调查，以及会适当落入公共机构职责范围内的其他事务。鉴于当时英国市场化的专利制度及交易实践已经较为成熟，与政府奖励下的科技研发之间泾渭分明，因此在政府资助体系下主要从事基础研究和通用技术标准化工作的国家物理实验室与直接的专利应用之间并无太多交集。正如 《自然》杂志所称，国家物理实验室的首要目标是 “将科学应用于产业，其应当准备在开发极有可能不会立即获得回报之新领域方面引领道路[12]。”
与德国、英国类似，美国也于1901年成立其官方标准化机构，并且直接称为 “国家标准局”。美国国家标准局源起于1836年财政部指导和监督下的 “标准重量和测量办公室”，之前主要负责海岸和陆地的测量工作。多年以来，该办公室提供了被美国绝大多数州所接受的重量和测量标准，在钢卷尺、温度计和类似测量工具的标准化方面做了卓有成效的工作，并有力推动了国际米制标准在美国的采纳。19世纪末，美国 “标准重量和测量办公室”开始着手电气仪器的标准化工作。该办公室在进行海岸测量等工作的过程中逐渐感觉到有必要将其扩建为更加高效、覆盖所有技术和生产领域的标准局，因而形成了研究报告并转化为立法提案。美国财政部长在参议院就该立法提案进行说明时指出：
“在我看来，设立这样一个由政府作为监督者和创始者的标准局，将度量衡标准适用于我们正在迅速发展的所有高等科学生活的各个方面，其价值远超影响它的物理考量，尽管这些物理考量是基本的和最重要的。没有什么比成为绝对正确科学标准的支持者和建立者更能彰显这个政府的尊严了，并且该立法将要求人民忠实地尊重和绝对遵守法律的要求，遵守那些真实和正确的标准。”[13]最初的20年里，美国国家标准局在改进电学、长度和质量、温度、光和时间标准，制定工商业中的安全标准及公用事业中的性能标准等方面取得了巨大成就，并致力于提高工业的科学水平。1988年， “美国国家标准局”被更名为 “美国国家标准技术研究院”，具有集科研、计量、标准化和技术创新为一体的雄厚实力和综合职能，享有国会授权代表政府参与涉及国家重大利益的标准化活动，在美国标准化中占据独特地位[14]。美国国家标准局以及更名后的美国国家标准技术研究院并不以追求专利授权和应用为主要目的，但在其与大学、国家实验室等合作实施的 “先进技术计划”中会产生较多的专利成果。
2.3 逐渐吸纳专利的民间学会协商性技术标准化
政府主导下的技术标准化主要针对的是测量、实验仪器等与各领域内科学研究、技术创新和生产转化都息息相关的基础性技术，以及促进贸易便利、增强税收管理的相似性技术。就不断扩张、日趋繁荣、愈发多元的现代工业和市场经济而言，彼此之间产品的衔接、交叉、冲突和融合更加需要的是技术和产业界在研发和生产实践中共同协商和探索兼容性的技术标准化。19世纪末20世纪初，西方各国成立的多个工程师协会即为此做了大量工作，并取得了一定的成绩。
1901年，英国在民间工程师学会下设立工程设计标准委员会，该委员会持续运行到1918年英国标准协会成立。工程设计标准委员会由民间工程师学会、机械工程师学会、造船学会和钢铁学会的成员共同组成，覆盖当时英国主要的民间技术团体。在这18年间，英国工程设计标准委员会共制定80份标准，先后关注了结构钢材在造船、铁路机车和建筑行业的应用标准，电力和机械标准，管法兰、水泥、铸铁管、陶瓷管和道路材料标准，以及汽车和飞机等方面的标准。这些标准在形式上绝大多数体现为规范性说明或常规检验要求，少数以 “信息性”研究报告的方式呈现。这些标准在形塑基础的科学概念、理论观点、工程知识，汇集充分量化之生产和商品的最佳特性以使消费者以最小代价获得等方面，发挥了非常重要的作用[15]。从这个意义上讲，其为更多应用于具体产品的专利研发厘定了技术领域的基本范畴和一般知识体系。
19世纪末，美国出现了许多旨在创建技术标准行业范围路径的工程协会。在20世纪初美国 “寻求秩序”的广阔社会背景下，这些工程协会是渐进式改革时代试图控制日趋复杂世界之混乱与非理性的合作倡议典范[16]。1871—1900年，面对铁路行业投资急剧扩张和专利飞速增长所造成的市场无序竞争，美国民间工程师协会 (ASCE)、美国矿业与冶金工程师协会 (AIME)、美国材料试验协会 (ASTM)和美国铁路工程与道路维护协会 (AREMWA)等经过多次调研、讨论和商谈，融合各地方铁路运营公司、铁路相关设备和材料制造商以及销售商的意见，最终形成使用钢铁路轨、空气刹车和自动耦合器等的统一技术标准[17]。
为了应对战争对行业标准化的理性需求，1918年美国最大的5家工程协会，即美国材料试验协会、与美国机械工程师协会 (ASME)、美国矿业与冶金工程师协会、美国土木工程师协会 (ASCE)以及美国电气工程师协会 (AIEE)，与美国商务部、海军部和陆军部联合组建美国工程标准委员会，1928年该标准委员会重组更名为美国标准协会，1969年更名为现在的美国国家标准学会。美国标准协会与美国国家标准局在同时运行的过程中既有合作也有冲突，与后者进行自上而下的标准制定和发布不同，前者是通过联合协调私人产业部门与公共部门、组织召集经认证和未经认证的标准制定组织，在公开公平的程序下推动 “自下而上”的标准制定[18]。尽管如此，为了防止私人财产权对技术标准推广应用带来障碍，直到20世纪70年代之前，美国标准协会都拒绝在技术标准中吸纳专利。例如，1932年，其首次提出 “设计专利和方法专利不应被纳入标准”；
1959年，其重申 “标准不应包括产品的专利要素，除非专利持有人同意或使感兴趣的一方获得专利使用权；
或者在标准中包含与专利要素有竞争关系的非专利要素，同时容忍专利要素的被迫退出。”[19]在美国标准学会的影响下，早在1987年，美国就有超过400家标准化组织制定了约3万项自愿性技术标准[20]。
19世纪末20世纪初，在英美等西方国家国内技术标准化取得较大进展的同时，全球经贸往来、科技交流的日渐频繁和扩大使技术标准国际化的需求也变得十分迫切，标准化活动开始成为国际性、有组织、周期性的专门化制度实践，各国技术和产业界或主动或被动，都深度参与到标准化过程之中，专利则成了它们进行竞争和博弈的重要工具。
3.1 国际标准化组织的诞生及其专利政策
国际交流的便捷性、高效性和信息符号一致性等需求是促进相关技术标准国际化的直接动因，所以最早的国际标准化组织就诞生于通信技术领域。19世纪中叶，电报技术差不多同时被英国的威廉·库克、查尔斯·惠特斯通以及美国的塞缪尔·摩尔斯、阿尔弗雷德·韦尔等发明出来并投入商业化应用。但是，围绕电报产业的各种合作伙伴关系大多以激烈、混乱、痛苦的专利纠纷而告终，并且将英美和欧洲大陆几乎所有电学方面的领军人物牵涉其中[21]。多个不同电报系统的存在以及电码和费率的差异给电报这种通信技术的使用带来了极大困扰。因此，1865年，经法国倡议，20个欧洲国家的代表在巴黎召开会议，决定成立国际电报联盟，并发布 《国际电报公约》及其附件 《电报规则》，决定统一采用摩尔斯电码。1903年，由德国政府发起，包括美国等在内的9个国家在柏林召开了首届国际无线电报大会。1912年，43个国家在柏林签署 《国际无线电报公约》，成立国际无线电报联盟。1932年，国际电报联盟和国际无线电报联盟决定合并，组建成为国际电信联盟 (ITU)。原来两个联盟中负责技术研究和标准制定的3个咨询委员会经改革重组后也成为ITU的技术标准化部[22]。
19世纪末，电气工程技术在西方主要国家也已经相当成熟，英、法等国都成立了国内的电气工程协会。这些物理学家和电气工程师的职业协会首先寻求成员间信息交换的制度化，并且其早期国际会议的文件传递出这样一种观念：拥有一家电气技术协会是现代工业化国家的 “必要”组成部分。电气技术标准国际化的需求大多也源自于这些协会，随着电气技术和机械的飞速发展，标准化变得越来越受商业利益的驱动。在此背景下，1904年，第6届国际电气大会的筹委会邀请所有独立国家派出代表,参加电气技术国际协调的特别会议。会议代表达成一项正式宣言，并最终促进了1906年国际电工委员会 (IEC)在伦敦的成立[23]。
国际标准化组织 (ISO)的成立时间要稍晚于ITU和IEC，但一般被认为是目前最大最权威的国际标准化机构。1926年，多国的国家标准化机构联合组建了 “国家标准化协会国际联合会 (ISA)”，但ISA在标准制定主要是采取自下而上还是自上而下模式方面未能协调一致，并在二战期间停止了工作。1944年，又成立联合国标准协调委员会 (UNSCC)，UNSCC所做的工作同样较少，因此，成立一个新的能够积极有效工作的国际标准化机构成为当时世界主要国家的共同需求[24]。1946年10月14—26日，来自25个国家的65名代表齐聚伦敦，会议决定解散ISA并讨论成立新的国际标准化组织，最终就新国际标准化组织的名称、章程、机构设置、官方语言、会费等事项达成一致。1947年2月23日，在丹麦作为第15个ISO章程批准国之后，ISO正式成立。ISO成立之初即有67个技术委员会以 “建议”形式制定和发布标准。早期ISO的技术标准化主要集中于基本力学领域，包括螺纹、滚动轴承、管道尺寸、轴、联轴器和动力传输等。20世纪60年代，ISO的技术标准化开始从基本检验方法和术语转向特定产品之性能、安全和健康等方面的生产标准[25]。不过，在1982年以前，ISO的标准化工作仅限于影响各国既有的国家标准，1982年以后才开始促进国际范围内新标准的制定工作，并拓展与标准化相关的活动，例如消费者政策、合格性评估、发展中国家事务等[26]。
尽管技术标准国际化对产品上相关专利价值的影响显而易见，但直到20世纪80年代，人们才逐渐意识到标准化组织与其专利持有者会员之间的紧张关系。1983年，ITU开始要求标准参与者披露其与标准相关的专利，其差不多是最早进行专利披露的国际标准化组织。专利披露的政策要求其后差不多被绝大多数国际标准化组织所效仿。披露使国际标准化组织的专利增加了约3倍左右的引证量，并且证明了国际标准化组织在确认现有重要技术和引导技术创新方向上的巨大成功。更为重要的是，鉴于国际技术标准的网络效应，所以标准涉及的技术和产业试图彻底转向或另起炉灶非常困难，披露则一般可以表明专利权人许可该标准必要专利的意愿[27]。2007年，ISO、ITU和IEC就采取共同的专利政策及实施指南达成协议，该专利政策的核心内容包括三大国际标准化组织不对标准所涉专利的效力、范围和必要性负责，标准必要专利的持有人则负有专利信息的披露义务以及进行免费许可或者FRAND许可的义务。这种后来几乎通用于全球各类国际国内标准化组织的专利FRAND许可政策，在很大程度上源自美国在ISO的代表——美国国家标准学会。美国国家标准学会实际上又受到20世纪40—70年代美国若干专利许可反垄断案件裁决的影响[28]。这从侧面反映出，随着技术标准的国际化，标准必要专利对产业竞争的影响也从国内市场走向国际市场。
3.2 ICT领域技术标准国际化与专利竞争
自20世纪以来日益深化的技术标准国际化进程中，ICT领域最为突出和引人注目，并且其专利竞争也最为激烈。
尽管ITU作为通信领域的国际标准化组织早已存在并且具有一定影响力，但是由于其成员非常广泛，标准制定模式偏向于自上而下，在利益协调和标准制定方面的效率无法得到充分保障，也难以适应ICT领域技术飞速发展与彼此兼容的现实需求，所以ICT领域的技术标准化和标准国际化是由国家或地区性标准化组织率先开启的，并且它们在该领域也一直具有较强的吸引力和竞争力。20世纪60年代，美国标准协会之下负责计算设备和语言认证的X3标准委员会的设立，揭开了ICT领域技术标准化的序幕。电气和电子工程师协会 (IEEE)、电子产业协会 (现为 “电子产业联盟”)以及其他一些团体也纷纷参与到ICT领域标准的制定当中。20世纪80年代，ISO和IEC组建联合技术委员会 (JTC1)，并迅速致力于完成能够包容所有数据交换的标准化工作，即创造 “开放系统互连 (OSI)”，该工作也吸引了ITU的兴趣和参与，从而实现了信息技术与通信技术标准化的融合[29]。不过，软件和互联网等信息技术领域的标准化与通信技术领域的标准化还是存在较大差别。前者由于有成千上万未加入任何标准化组织的个人的参与，更有条件形成自由、开放、免费、共享的技术标准，而后者则较多依赖于产业主体汇聚在标准化组织之下根据技术创新、上下游市场衔接以及消费者福利等因素加以系统创制，所以会包含较多的使用需要获得许可并付费的专利技术。因此，ICT领域技术标准化中的专利竞争主要还是集中于通信技术尤其是移动通信技术方面的标准。
20世纪80年代，蜂窝移动电话系统的出现标志着第一代移动通信技术 (1G)诞生。虽然相较于传统的固定电话系统有了巨大的进步，但1G移动通信系统整体上还是具有容量有限、成本高昂和技术碎片化等缺陷，这就导致了技术标准林立的局面[30]。1988年，欧共体委员会成立非营利性标准化组织——欧洲电信标准协会 (ESTI)。在ESTI的协调和努力下，GSM成为2G时代欧洲的主导性技术标准。与此同时，IEEE制定了适用于美国和部分亚洲国家的CDMA标准。1998年12月，欧美日韩等国家和地区的多个移动通信标准化组织联合发起第三代合作伙伴计划 (3GPP)，致力于3G标准的开发。最终，中国的TD-SCDMA标准与欧洲的WCDMA标准、美国的CDMA2000并驾齐驱，成为3G时代被国际接受、认可和应用的技术标准[31]。2012年以后，3GPP继续推进和协调着4G、5G标准的制定和发布，这些标准旨在加快数据传输的速度、降低数据传输成本和提高数据传输质量等，而随着标准参与主体的增加及合作网络的扩张，其中的专利竞争也日渐加剧。
在GSM标准的形成过程中，共有10多家公司拥有其标准必要专利。其中，公牛公司的加密技术专利与飞利浦公司的语音编码器专利早在GSM标准制定工作启动之前就已存在，因此它们并没有采取十分明确的与标准相关的专利研发及许可策略。摩托罗拉公司则完全不同，在欧洲决定设立GSM标准的早期阶段，摩托罗拉强化了其专利申请活动，甚至被指责剽窃其他公司的创意后进行专利申请，其所申请的大量专利后来都成为标准必要专利。其他参与GSM标准化活动的公司则固守着知识产权在通信领域的传统角色，并不热衷于申请专利，相信存在着这样一种 “绅士协议”：当面对潜在专利时，研发者彼此是慷慨大方的。摩托罗拉就其标准必要专利采取了 “没有一般声明的许可”策略，实现了其两个主要目标：一是阻止GSM标准在其有不同利益的世界其他地区应用，二是其可以设定诸如交叉许可等具体许可条件，确保获得其他公司的技术并主宰供应市场。在GSM标准制定的中期，NEC、 NTT、AT&T 和爱立信等公司也有一些专利牵涉其中，但这些专利原先大多是研发用于其他移动电话技术标准的，只是偶然成为GSM的标准必要专利，所以这些公司也并没有表现出对GSM标准的足够兴趣，更勿论采用专门的专利策略。这也进一步成就了摩托罗拉公司在GSM标准必要专利上的领先优势。到GSM标准发展后期，诺基亚和阿尔卡特公司开始奋起直追，并成功获得了不少标准必要专利[32]。
进入3G时代以后，拥有标准必要专利的公司数量一开始就超过了50家，并仍在不断增长之中。1998年2月至2002年12月，通用移动通信系统 (UMTS)知识产权工作组和3G专利平台合作伙伴 (3G3P)中的50多家包括移动运营商、设备销售商和芯片制造商在内的大公司达成了3G专利平台协议架构。3G专利平台一方面建立了由独立专家对专利的 “标准必要性”进行评估和认证的机制，另一方面设计了平衡标准推广应用与专利许可收益、具体落实FRAND许可政策并有效降低交易成本的许可方案。3G专利平台还收到美国、欧洲和日本政府最高反垄断机构肯定性的审查信[33]。尽管如此，高通、诺基亚、爱立信和摩托罗拉等主要持有3G标准必要专利且参与平台协议架构的公司却没有加入平台的许可框架，而是更倾向于进行一对一的专利许可谈判[34]。在4G标准必要专利中，中美约各占23%，韩国约占21%，然后是日本、瑞典、芬兰、加拿大等国。就4G标准必要专利的持有企业来看，集中度较低，三星、中兴、高通、爱立信和华为位于披露量的前5名。因4G标准必要专利引发的诉讼，尤其是由非专利实施主体 (NPE)如Blue Spike、Interdigital等提起的诉讼，也远多于2G和3G时代[35]。正在开发完善中的5G标准之必要专利的持有企业主要包括三星、华为、中兴、爱立信、高通、LG、英特尔和夏普等，其中爱立信宣布每部手机的标准必要专利许可费为2.5～5美元，高通则将许可费界定为整机价格的2.275%[36]。
纵观人类历史上的技术标准化活动，可以发现其与技术创新成果财产化的专利之间既紧张冲突又协同合作的复杂关系，为有效应对不断深化和扩张的技术标准国际化趋势，以及合理进行标准必要专利实施许可的法律规制，提供更加宏观的理论指导、更加全面的考察视角和更加深层的结构分析。
4.1 技术标准化与专利关系演进的总结
在中世纪后期，以特权形式授予的专利从某种意义上构成突破行会管制性 “技术标准”的一种合法制度工具。通过这种工具，持有专利的行会成员获得更多的生产贸易利润，国家则兴建或发展了新的产业，为重商主义经济政策的实施增加了砝码。此外，行会内部在技术标准化过程中对技术革新的追求以及对成员个人发明创造的保护也有利于激励工匠们对专利的追求。科学革命后的工业化初期，在科学研究组织推动下，为解决共性产业难题、确定产品基本规格和促进市场贸易便利等的技术标准化活动引导了专利研发的方向。工业革命以后，专利成果的机械化、规模化实施也催生了更加系统的技术标准化需求。致力于技术标准化活动的技术协会与专利代理人团体的交叉融合，为专利代理活动的职业化和专利审查标准的形成创造了重要条件。
19世纪下半叶，专利的成熟产业化应用为贝尔电话公司以及AT&T等寡头公司的技术取得市场上的事实性标准地位奠定了基础。为突破此种事实性标准所带来的垄断压力，同行业公司都竭力寻找事实性标准未能覆盖的技术领域，开发竞争性的专利和技术系统。掌握事实性技术标准的公司则不断积累新的专利技术，扩张其标准覆盖的技术、产品和服务领域，并通过整合被许可人、实施分许可等专利许可策略来巩固和强化其所拥有的事实性技术标准。19世纪末20世纪初，各国政府开始投资、组织和推进与科学研究、日常生活、公用事业等密切相关的基础性技术的强制标准化活动。与此同时，英美等国日渐发展壮大的工程师协会等民间技术学会则对大量市场化技术的兼容、衔接、互通与整合做了较多的协商性标准化工作。在起初的几十年里，民间学会的标准化活动一直都避免在技术标准中纳入专利，以防止私有专利财产权对技术标准的未来实施造成不应有的障碍。
随着经济贸易和技术交流的全球拓展与深化，国际标准化组织的成立与技术标准化活动的国际化已是大势所趋。在日渐细化的技术分工和愈发密集的技术研发背景下，不吸纳任何专利的技术标准化路径变得越来越不现实。国际标准化组织显然也意识到了这一点，从20世纪80年代开始，纷纷制定和实施自己的专利政策。这些专利政策的共同核心原则是标准必要专利应当进行免费许可或FRAND许可。同样是自20世纪80年代开始，ICT尤其是移动通信技术领域从1G到5G的全球标准必要专利竞争愈演愈烈，即便有以FRAND原则为中心的标准化组织专利许可政策和3G专利平台这样专业的许可协议架构，该领域的标准必要专利仍处于纠纷频发的状态。
4.2 技术标准化与专利关系演进的启示
(1)整体看，技术标准化与专利之间是对立统一的辩证关系，技术标准化活动会激发一定方向的专利研发活动，而现有技术标准又可能在一定程度上抑制专利的开发应用。具体来说，市场主体都希望自己的专利技术能够引领、主导技术标准或者至少成为技术标准的组成部分，因为即便该市场主体不以专利许可费为主要利润来源，其专利成为标准必要专利也足以使之获得巨大的市场先发优势和竞争优势。现有技术标准的必要专利权人作为既得利益者，自然不希望其地位受到冲击，所以可能会反对后续基于新专利的技术标准化活动。现有技术标准的实施者由于 “路径依赖”和追求更多投资回报等方面的原因，同样可能会反对基于新专利的技术标准化活动。这就要求，国际国内的标准化组织在制定和更新技术标准的过程中应当以技术因素为中心认真审视涉及专利纳入标准的各种赞成和反对意见，避免标准制定参与方各自商业利益的不当干扰，从而做出对社会公众和技术进步最有利的决定。
(2)对技术上有巨大领先优势而凭借其专利集合形成本行业事实性技术标准的企业，例如微软、谷歌、高通等，各国反垄断执法机构应对其行使专利权的行为尤其是专利许可行为保持密切关注，审查其是否存在不合理定价、搭售或附加不合理交易条件、禁止挑战专利有效性、拒绝许可、固定专利产品价格、限定交易对象等限制或排除竞争的行为。
(3)不同类型技术标准容纳专利的空间存在较大差异。那些关乎度量衡、科学研究和公共安全等基础性技术之间一致性、相似性的标准一般应由政府部门强制制定，其中不应包含私人所有的专利，如果实在无法回避，也应可以适用强制许可制度。旨在实现产品兼容性、互操作性的推荐性技术标准则主要应由民间的国际国内标准化组织协商讨论制定，可以对专利的纳入持开放态度，前提是没有在技术上功能类似且经济上成本接近的替代性非专利技术。在经济全球化背景下，社会化大生产的分工越发深化，产业链环节也逐渐增多，那些对兼容性和互操作性有较高要求的行业，如ICT、人工智能和物联网行业等，受技术标准化的影响要远远强于传统制造业。
近年来，全球范围内的标准必要专利纠纷绝大多数都产生于ICT领域。因此，对于已经确定纳入推荐性技术标准的必要专利，为避免专利权人的 “劫持”行为与标准实施者的 “反向劫持”行为，各国在立法、执法和司法实践中应有效细化和落实标准必要专利许可的FRAND原则，避免因过多的专利纠纷扭曲和异化技术标准化的正当进程。
(4)在当下的数字经济时代，数据、网络、移动通信和人工智能等技术标准化活跃领域对国家安全和经济发展具有十分重要的影响，标准必要专利已经成为实施国家战略、支撑贸易发展的重要手段。例如，ANSI发布的 《美国标准化战略2020》中指出，要 “努力防止标准及其应用成为美国产品和服务的技术贸易壁垒”，并且强调全球的 “标准化过程必须尊重知识产权所有人的权利，同时确保用户可以获得纳入标准的知识产权”。欧洲标准化委员会 (CEN)发布的 《欧洲标准化战略2030》则指出 “我们应当确保我们的标准有助于欧洲经济的竞争力和可持续性”，并且专门强调了加强欧洲在国际标准化层面的领导力和雄心。在此背景下，中共中央、国务院于2021年10月发布的 《国家标准化发展纲要》中提出, “标准化工作由国内驱动向国内国际相互促进转变” “标准化更加有效推动国家综合竞争力提升” “政府颁布标准与市场自主制定标准结构更加优化”等发展目标，并指出要 “完善标准必要专利制度，加强标准制定过程中的知识产权保护，促进创新成果产业化应用。”
显而易见，构建和实施妥善处理技术标准化与专利关系的法律和政策体系，对上述目标的实现具有重要促进作用。该法律和政策体系应当将技术标准化的重心从政府标准化工作转向民间标准化活动[37]，激励企业参与国际标准化组织的标准更新和制定工作，在全球范围内进行标准必要专利布局；
应当将标准必要专利许可的FRAND原则与我国现行法的规定、标准必要专利跨国纠纷的现状以及相关产业国际竞争的现实结合起来，明确司法适用和反垄断执法的准则和指南；
应当加强和拓展包括标准互认、互派驻外标准化机构、相互进行产品认证等技术标准化的多边合作[38]，并与双边或多边专利审查合作机制的建设相结合，避免标准必要专利成为我国对外贸易和扩大开放的障碍。
