美国专利损害合理许可费,赔偿规则及其借鉴

文 / 易玉 付承逞 沈伟民

在专利侵权诉讼中，合理许可费赔偿是确定损害赔偿额的重要方法。我国专利损害合理许可费赔偿面临困境，司法实践中鲜有适用，而法定赔偿泛用。1参见詹映：《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第197页。但在美国的情况相反，合理许可费赔偿是专利损害赔偿诉讼中最为常见的。在1998年到2007年间，只使用所失利益的案件占26%，而只使用合理许可费的案件占62%，同时使用所失利益和合理许可费的案件占12%。在2008年到2017年间，只使用所失利益的案件占19%，而只使用合理许可费的案件占60%，同时使用所失利益和合理许可费的案件占21%。2See PricewaterhouseCoopers LLC, 2018 Patent Litigation Study, 6 (2018), https://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2018-pwc-patent-litigation-study.pdf，最后访问日期：2022年7月19日。

对于专利损害合理许可费赔偿，德国、日本等国都曾向美国借鉴。3参见胡晶晶：《专利侵权损害赔偿额之确定——中德日比较研究》，华中科技大学出版社2019年版，第106-113页。美国合理许可费赔偿的丰富经验对于我国合理许可费赔偿完善具有借鉴意义。因此，本文介绍了美国合理许可费赔偿制度发展，借鉴其最新经验结合我国具体情况相应地提出完善建议。

（一）合理许可费赔偿规则的形成——从既成许可费到合理许可费

早在1793年的美国专利法中就有规定，专利损害赔偿额应至少相当于专利权人通常出售或许可给他人使用所述发明价格的三倍。4Patent Act of 1793, Ch. 11, 1 Stat. 318-323 (February 21, 1793) SEC. 5. (“That if any person shall make, devise and use, or sell the thing so invented, the exclusive right of which shall, as aforesaid, have been secured to any person by patent, without the consent of the patentee, his executors, administrators or assigns, first obtained in writing, every person so offending, shall forfeit and pay to the patentee, a sum, that shall be at least equal to three times the price, for which the patentee has usually sold or licensed to other persons, the use of the said invention.”)一般而言，既成许可费是可用于确定专利损害赔偿额的最佳衡量标准。5Clark v. Wooster, 119 U.S. 322, 326 (1886).但法院对于既成许可费的采纳标准十分严格。在Rude v. Westcott案6Rude v. Westcott, 130 U.S. 152, 164-165 (1889).中，最高法院认为，若既成许可费是先前为解决涉嫌侵权索赔而支付的或者可由专利权人随意确定，则其不能作为本案专利损害赔偿额计算的证据。如果专利权人出售若干涉案专利许可并由此形成权利许可的常规价格，那么该价格可以作为损害赔偿数额确定的衡量标准。具体而言，既成许可费需满足以下要求：1、在侵权行为之前就已支付或获得；
2、曾被多次购买，以表明那些有机会使用本发明的人对其合理性的普遍默许；
3、颁发地必须一致。在Faulkner v. Gibbs案7Faulkner v. Gibbs, 199 F.2d 635, 638-640 (9th Cir. 1952).中，法院认为已有的10份专利授权书面许可协议不满足上述要求，不存在可参考的既成许可费，从而考虑用合理许可费来确定损害赔偿金额。后来，既成许可费被合理许可费所吸收。若存在既成许可费，则可将其作为确定合理许可费的基准；
若不存在既成许可费，则基于假设双方自愿公平谈判产生的许可费来确定合理许可费。8Hanson v. Alpine Valley Ski Area, Inc., 718 F.2d 1075, 1078 (Fed. Cir. 1983).

1915年美国最高法院指出，若不存在既成许可费，专利权人可以通过考虑合理许可费来提供证明专利价值的证据。9Dowagiac Mfg. Co. v. Minn. Moline Plow Co., 235 U.S. 641, 648 (1915).在1952年，合理许可费正式写入美国专利法，即专利损害赔偿额不应低于侵权人使用专利所需付出的合理许可费1035 U.S. Code§284.。但法律并未指明如何计算合理许可费。因此，根据专利法第284条评估和计算损害赔偿的方法属于法院的合理自由裁量权范围。

（二）许可费的支付方式

一次性支付（lump sum royalty），与之紧密相关的概念为一次性许可（lump sum license），即专利授权费为固定金额，不随许可后情况的变化而变化，比如被许可人不得因其之后专利使用策略的变化而要求退款。

按产量支付（running royalty）所确定的许可费是动态的，一种是以销售利润计算，通常是以许可费基数（royalty base）与许可费费率（royalty rate）的乘积来确定，许可费基数一般根据涉案产品的收益或销售额确定，而许可费费率的确定相对复杂，例如下文中的25%拇指规则；
另一种是按件计费，合理许可费等于侵权零部件数量与单位许可费（per unit royalty）的乘积。

一次性许可能给权利人带来诸多好处，例如快速获得大量现金、消除或转移大多数公平协议中固有的某些风险、避免监测专利使用情况的持续管理负担等等；
而按产量支付将许可风险转移给权利人，因为许可费取决于被许可人的销售或使用水平，这是权利人通常难以控制的。11Lucent Technologies, Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301, 1325-26 (Fed. Cir. 2009).

（一）Georgia -Pacific因素

1970年Georgia -Pacific案12Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970).对合理许可费的计算有重大影响，被大量涉及合理许可费赔偿的判决援引。该案中，法院列举了用于确定合理许可费的十五个因素，即著名的“Georgia -Pacific因素”。其奠定了合理许可费计算的基础，包括十四个具体因素和一个兜底因素。法院通常以其中一个或几个因素来确定合理许可费。

具体因素为：1、权利人所收到的既成许可费。2、被许可人所支付的与诉讼专利相当的专利许可费。3、许可的性质与范围。4、许可人已有的维持专利独占的策略计划。5、许可双方的商业关系。6、专利产品的销售对促进被许可方其他产品销售的影响，专利对许可方的非专利产品销售所具有的价值，以及与专利产品相关的产品范围。7、专利所剩的保护期限与许可时长。8、专利产品已有的获利能力、商业成功度以及流行度。9、专利的创造性。10、专利性质。11、侵权行为中的专利使用度。12、使用该专利或类似专利的常规商业利润占比。13、专利对可获利润的贡献占比。14、资质专家的意见。

兜底因素提出以“假想谈判”方式来近似计算出合理许可费，即假设在侵权之前，双方合理且自愿地达成专利许可协议，从而根据此时双方本会同意的金额来确定合理许可。这要求被许可人是理性的，其有利用专利的商业需求、有支付许可费的意愿，且能够获得合理利润，同时，理性的专利权人愿意接受该许可费金额。

既成许可费在合理许可费赔偿中得到新发展。既成许可费已被Georgia -Pacific因素所吸收，具体涉及第一个、第二个、第三个以及第七个因素。既成许可费并非被直接确定为损害赔偿金，而是被用作确定合理许可费赔偿的参考。专利权人用于证明损害的已有许可必须与诉讼中争议的虚拟许可具有足够的可比性。13Lucent Technologies v. Gateway, 580 F.3d 1301, 1325 (Fed. Cir. 2009).由于任何合理许可费分析都必然涉及近似性与不确定性的因素，因此，在考虑诉争专利以外的专利的已有许可来计算合理许可费时，法院必须保持警惕，且必须考虑缔约双方在技术和经济环境方面的差异。14Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308, 1330 (Fed. Cir. 2014).此外，当使用具有充分可比性的许可来确定合理许可费的基础时，无需进一步适用技术分摊规则15详见下文“技术分摊规则”部分。。这是因为依靠具有可比性的许可或谈判为基础的损害赔偿理论在某些情况中本身就已经“分摊”，即“内置的分摊”。16Vectura Ltd. v. GlaxoSmithKline LLC, 981 F.3d 1030, 1040 (Fed. Cir. 2020).

（二）25%拇指规则

1. 25%拇指规则的内涵与适用

25%拇指规则，也叫25%规则、拇指规则、经验法则。17鉴于拇指规则（即经验法则）并非专利侵权损害赔偿领域专有名词，出于准确指明目的，采用“25%拇指规则”称之。Robert Glodscheider最早提出25%拇指规则，其通过对大量实践中的专利许可进行总结发现：被许可人所创造的利润约为销售额的20%，而他们所支付的许可费为销售额的5%。因此，合理许可费率为被许可人在专利产品上利润的25%。18Russell L. Parr, Royalty rates for licensing intellectual property. Hoboken, New Jersey, John Wiley & Sons, Inc., 2007: 32-33.

25%拇指规则的理论根基在于利益共享，即专利权利人与被许可人双方应共享专利技术带来的利益。此规则本质上是一种在专利侵权赔偿案件中用以确定合理许可费率的工具，其通过构建虚拟谈判来确定合理许可费率，即回溯到侵权伊始并假设专利产品制造商（即侵权人）通过支付专利权人许可费获得授权而正常生产出售专利产品，此时专利产品制造商愿意支付的许可费率即为合理许可费率。

25%拇指规则便捷易操作，具有很强的实践性，在授权许可和诉讼中被大量使用。法院首先将25%拇指规则作为确定许可费费率的基准，然后根据Geogia-Pacific案所确定的15个因素结合个案实际情况对许可费率进行调整。但该规则也备受批评，该规则没有考虑决定诉争专利价值的具体情况，是十分粗糙的方法，具有主观随意性、不确定性。

2. 25%拇指规则之摒弃

在Daubert案19Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993).中联邦最高法院要求低级法院应审查专家证据是否符合《联邦证据规则》第702条之规定20Federal Rules of Evidence Rule 702 - Testimony by Expert Witnesses A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if: (a) the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue; (b) the testimony is based on sufficient facts or data; (c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and (d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.，即要求专家证据应以坚实的科学技术为支撑，与案件争议问题没有具体事实联系的专家证据即为不相关、无用。因此，法院必须更为全面地审查专家证据，所采纳的证据应与案件事实具有相关性和可靠性。在2011年的Uniloc案21Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp.632 F.3d 1292 (Fed. Cir. 2011).中，法院援引此案来否认25%拇指规则的适用——由于25%拇指规则本身理论抽象的假设构架，其没有将先前的合理许可费率与诉争案件的“具体假设谈判”联系起来，该规则不关注技术、行业等个案因素，相较于参照适用不相关的已有专利许可费，适用25%拇指规则更不相关。

Uniloc案 判 决 公 布 不 久，Robert Goldscheider即发文全面诠释了25%规则并希望该规则能够在联邦巡回法院的判决中“存活”。22See Robert Goldscheider, The Classic 25% Rule and the Art of Intellectual Property Licensing[J], Duke Law & Technology Review 10 (2010): 1-22.25%拇指规则是否能够继续作为合理许可费计算起点而适用存疑，“法院以后是否还会使用到拇指规则仍是不确定的问题”23阮开欣：《解读美国专利侵权损害赔偿计算中的合理许可费方法》，载《中国发明与专利》2012年第7期，第68页。。但在Uniloc案两年后的Douglas Dynamics案24Douglas Dynamics, LLC v. Buyers Prods. Co., 717 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2013).中，Rader法官援引Uniloc案中观点，认为25%拇指规则存在本质性缺陷，地区法院运用25%拇指规则的做法是在滥用其自由裁量权。至此，法院摒弃25%拇指规则的态度已十分明确。

（三）整体市场价值规则与技术分摊规则

1. 整体市场价值规则

整体市场价值规则（the entire market value rule，即“EMVR”）即以包含多个特征部件的专利产品整体价值来确定损害赔偿额。该规则适用前提是产品的专利特征部分对消费需求起主要作用。换言之，若消费者因产品的专利特征部分而百分之百会购买该产品，那么就可适用整体市场价值规则。根据整体市场价值规则，是否将诉争产品的组成部件纳入或排除损害赔偿基数范围并非基于部件间物理意义上的合并或分离，而是取决于在市场规范程序中各部件对于专利特征部件的市场经济依赖程度。25Leesona Corp. v. United States, 599 F.2d 958, 974 (Ct. Cl. 1979).

整体市场价值规则的困境在于难以证明适用前提。第一，某项专利技术构成产品消费需求的主要因素是很难被证明的，因为影响消费需求的因素众多，如产品价格、替代品、互补品、收入等，同时随着影响因素变化，消费需求随之变化；
第二，整体市场价值规则或将被时代淘汰，无法适用于专利密集型产品。专利密集型产品，即为使用多种专利技术的产品，如智能手机。随着科技发展，产品的专利密集度越来越大，专利密集型产品占据主流。产品因为使用多种专利而往往具有多种功能特点，它们共同影响着消费需求，很难认定消费需求是基于某一专利。

整体市场价值规则会造成“过度赔偿”。专利技术绝非决定产品市场价值的唯一因素，而整体市场价值规则实际上是将产品的全部价值归功于专利技术，权利人因此获得专利所创造价值外的价值。权利人因侵权损害赔偿获得超额收益，这显然有失公平，同时也会鼓励权利人纷纷提起专利侵权诉讼，增加讼累，滋生专利螳螂。当专利诉讼带来的收益高于正常生产销售专利产品的收益时，情况更为严重。

2.技术分摊规则

“分 摊”（apportionment）这 一 概 念 由Seymour案26Seymour et al. v. McCormick, 57 U.S. 480 (1853).发展而来。技术分摊规则（the apportionment doctrine）的本质在于以被侵权专利在侵权产品中的贡献或价值为基础确定专利损害赔偿额，而不是一般地以产品的全部价值为基础。27吴广海：《美国专利侵权损害赔偿中的分摊规则问题》，载《知识产权》2012年第6期，第84页。技术分摊规则的目的在于防止过度赔偿，其要求根据具体情况确定损害赔偿额，因为不同产品中专利价值不同，这主要表现以下两方面：第一，一项专利技术之于产品有两种情况，或覆盖整个产品，或仅改进产品某部分；
第二，影响专利产品利润的因素包括专利技术、劳工、材料等。正如美国最高法院所言，在确定损害赔偿额时，不区分专利覆盖整个产品和专利仅改进产品某部分这两种情况是极为严重的错误。28Seymour et al. v. McCormick, 57 U.S. 480, 491 (1853).

3.技术分摊规则与整体市场价值规则的关系

技术分摊规则与整体市场价值规则之间是一般与特殊的关系。在Garretson v. Clark案确立了如下规则：专利权人应负举证责任，应提供在产品的专利特征与非专利特征之间分离或分摊被告利润和专利权人损害赔偿的证据，且证据应当是可靠的、有形的，非推测而来；
专利权人也可提供证据证明以整个产品来计算利润与损害，因为整个可售产品的全部价值可适当且合法地归功于专利特征部分。29Garretson v. Clark, 111 U.S. 121 (1884).有学者认为该案确立了分摊的一般规则，上述论述是分摊规则的经典阐述。30吴广海：《美国专利侵权损害赔偿中的分摊规则问题》，载《知识产权》2012年第6期，第84页。但该案也形成了整体市场价值规则的基本框架，实际上法院根据专利技术在产品中的不同作用价值而列举了两种情况，即“分摊”与“整体”。一般情形下，以“分摊”作为首选，但不排除“整体”的存在。尽管法院在某些有限的情况下适用了整体市场价值规则，但这一规则本身就是更一般规则的例外，即在专利仅创造部分利润的情况下，损害赔偿仅限于该部分利润，这部分利润必须在专利创造的利润和未创造的利润之间分摊。31Velo-Bind, Inc. v. Minn. Mining & Mfg. Co., 647 F.2d 965, 973 (9th Cir. 1981).整体市场价值规则的最初定位即为技术分摊规则的例外情形，两者是特殊与一般的关系。

技术分摊规则与整体市场价值规则相互限制，也相互补充。当专利仅覆盖产品的部件时，通常应适用技术分摊规则确定合理许可费赔偿基数；
当专利完全覆盖侵权产品时，产品全部价值归功于专利，专利对消费需求起主要作用，适用全部市场价值原则就产品整体价值来确定合理许可费赔偿。当诉争专利技术不能构成被涉案产品的全部时，应当采用技术分摊规则。32MLC Intellectual Prop. v. Micron Tech., 10 F.4th 1358, 1373 (Fed. Cir. 2021) .

（四）最小可售专利部件规则

最小可售专利部件规则（the smallest salable patent-practicing unit）（SSPPU）起源于康奈尔大学诉惠普公司案33Cornell University v. Hewlett-Packard Company, 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009).中Rader法官的判决意见。在该案中，诉争专利仅作用于指令重排序缓存的一个组件，而重排序缓存本身仅是处理器的一部分，处理器同温控解决方案、外部缓存、电源转换器等共同组成了处理器模块，多个处理器模块结合组成单元主机板，最后单元主机板作为服务器处理引擎。因此，在将涉案的服务器产品拆解后，处理器是最小的使用涉案专利的可销售部件。原告方先后主张以惠普公司从涉案服务器和工作平台、处理器模块的销售收益来确定合理许可费基数，但Rader法官认为其不能证明涉案专利在服务器、处理器模块中发挥了驱使消费需求的主要作用，即不满足整体市场价值规则的适用前提。侵犯专利权的不是整个服务器，也不是整个处理器模块，而是处理器。合理许可费基数应以处理器为对象，即以最小可售专利部件为对象。

最小可售专利部件规则是技术分摊规则的进一步体现，也是对技术分摊规则的限制。技术分摊规则要求根据最小可售专利部件规则来确定合理许可费基数。同时，即使是基于最小可售专利部件的合理许可费赔偿金额计算，其也应遵循技术分摊规则。34MLC Intellectual Prop. v. Micron Tech., 10 F.4th 1358, 1373 (Fed. Cir. 2021).但最小可售专利部件规则并非用于计算合理许可费的单独认定规则，相反，其是被用作陪审团审判案件中的工具，以尽量减少陪审团在权衡有关专利损害赔偿的复杂专家证词时潜在的陪审团混淆。35Fed. Trade Comm"n v. Qualcomm Inc., 969 F.3d 974, 998 (9th Cir. 2020).

（五）纳什谈判解

纳什谈判解（the Nash Bargaining Solution，即NBS），也叫纳什讨价还价解、纳什议价解，是一种运用博弈论思想解决双方谈判问题的方案。纳什谈判解由约翰·纳什提出，其建立在谈判双方具有高度理性、谈判技能相当、追求最大化最终交易对自己的效用等假设前提之下。36See Nash, John F. The Bargaining Problem. Econometrica, vol. 18, no. 2, 1950, pp. 155-62.根据纳什谈判解，谈判双方会平分因达成协议所带来净利益增量，即许可的总的增量利益与谈判失败情形下双方能够获得的利益之差的一半。37参见郑书前：《美国专利侵权损害赔偿中的纳什博弈解决方案探究及借鉴》，载《河南财经政法大学学报》2018年第4期，第157-158页。

法院未直接拒绝纳什谈判解的适用，但将其类比于25%拇指规则，要求证明案件具体事实满足理论假设前提，这为纳什谈判解的适用 设 置 限 制。在VirnetX, Inc. v. Cisco Systems, Inc.案38Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).中，VirnetX的专家引用纳什谈判解决方案假设各方将获得50%的增量利润，即以五五分为起点，然后根据双方的相对谈判能力调整分割。被告方则主张基于纳什谈判解决得到的五五分起点类似于25%拇指规则，两者都未充分结合案件的具体事实，而该规则早已在Uniloc案中被摒弃。地区法院拒绝适用纳什谈判解，因为没有充分证明该定理的前提实际上适用于本案的事实。联邦巡回上诉法院对此予以肯定。纳什谈判解所得出的五五分结果来自一组特定的前提，其本身并没有指明现实中哪些情况符合这些前提，若欲根据纳什谈判解主张五五分，则应承担证明案件事实与理论前提相匹配的义务。“我们坚持根据具体事实提供证词，拒绝了25%拇指规则。同样的坚持在这里至关重要。”39Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308, 1333 (Fed. Cir. 2014).此外，专家运用Geogia-Pacific因素来调整五五分起点的做法也被法院否认，因为从一个存在根本缺陷的前提出发，调整针对案件事实的法律考量所得到的结果是一个有本质缺陷的结论。这一点在NexStep, Inc. v. Comcast Cable Commc"ns, LLC案40NexStep, Inc. v. Comcast Cable Commc"ns, LLC, Civil Action 19-1031-RGA (D. Del. Sep. 16, 2021).中重现。

纳什谈判解在专利侵权案件中适用难度高。在Contour IP Holding诉Gopro公司案41Contour IP Holding v. GoPro, Inc., Case No. 3:17-cv-04738-WHO (N.D. Cal. Jan. 8, 2021).中，Contour的专家依靠纳什谈判解来分割利润，理由有两点：第一，专家所使用的是纳什谈判解的修正版，针对法院已指出的问题进行了改善；
第二，专家利用另一个议价模型对计算结果进行了交叉比对。其相应的证据则是一篇工作论文。但法院对此并未认可。由于该论文并没有发表，也未经过同行评审，同时没有证据表明论文中的方法已与现有方法进行了系统测试以显示其可靠性，因此该论文的可靠度很低。“鉴于联邦巡回上诉法院在无法证明案件情况与纳什谈判解的基本假设相匹配时断然拒绝了纳什谈判解的适用，某种程度的接受或被证明的可靠性是必要的。”这实际上是两个要求，一是案件具体情况满足纳什谈判解的假设前提，二是能够对此予以证明且证明必须是充分的、高度可靠的。

（一）存在的不足

1. 合理许可费赔偿规则中许可费的采纳条件苛刻

我国《专利法》并未指明合理许可费赔偿规则中的“许可费”是已有的或虚拟的。但根据司法解释的规定，“没有”许可费可参照或许可费不合理即代表不能适用合理许可费赔偿规则。42《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条。这即“要有”许可费才有可能采用合理许可费赔偿。最高法院在2020年出台的司法解释43《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十二条。中规定了法院审核认定许可费证据的考量因素，如许可使用费的履行或备案情况、许可方式与范围等，但这些考量因素都是针对“要有”许可费而言的。因此我国合理许可费赔偿规则是以存在合理的已有许可费为适用前提。

我国法院对许可费的采纳条件苛刻。在已查明实施专利许可合同记载的涉案专利许可费后，法院认为原告并未提交与许可费相关的其他证据，因此缺乏充分证据证实可适用合理许可费赔偿。44参见最高人民法院（2020）最高法知民终1806号民事判决书。司法实践中合理许可费赔偿的适用应同时满足三个条件：许可合同真实存在且履行、许可方式与侵权行为相似、许可条件与个案情形相差不大。45参见胡晶晶：《专利侵权损害赔偿额之确定——中德日比较研究》，华中科技大学出版社2019年版，第99-102页。但这并非绝对，法院有放宽合理许可费赔偿适用条件的趋向。在广东万引科技发展有限公司诉阳春海螺水泥有限责任公司等侵害实用新型专利权纠纷案46最高人民法院（2020）最高法知民终1192号民事判决书。中，海螺公司与万引公司在合同中约定买方可通过每月支付卖方租金五千元的方式，即可获得授权继续使用涉案专利，一审法院将该租金认定为专利许可使用费。海螺公司认为“原审判决虚设许可费计算损害赔偿金额错误”，该租金属于设备租金并且没有实际履行。二审法院认为设备是涉案专利技术的固化，设备租金相当于专利许可费，且租金约定是否实际履行不会影响双方已达成的合意，故对原审判决予以确认。

2. 未充分发挥知识产权技术调查官作用

专业技术人员在合理许可费赔偿中具有重要作用。在美国，专业技术人员表现为原告方的专家，通常先是由专家主张许可费基准以及费率，后由陪审团或法官决定。在我国专利侵权赔偿诉讼中同样需要专业技术人员，其具体包括原被告方的专家、法院委托的鉴定人以及知识产权技术调查官。对于这三类技术人员出具的意见，第一类属于当事人陈述；
第二类属于鉴定意见，是证据的一种；
第三类则不是证据，仅供法官参考。但是问题在于我国知识产权技术调查官的职责限于“技术问题”“技术事实的争议焦点”47《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第六条。。技术事实通常包括专利创造性、权利要求范围等，因此技术事实问题包括专利保护范围大小、侵权是否成立等问题，但技术事实问题很难包括损害赔偿金额计算问题。由此可见，我国现有规定并未赋权于知识产权技术调查官参与专利损害赔偿金额计算。

由于我国知识产权事业起步晚、发展水平不如美国，国内企业在知识产权方面的能力与美国企业仍有一定差距，若国内企业涉及专利侵权损害赔偿诉讼，其所提供专家证词以证明损失的能力是不足的。而知识产权技术调查官对此能够发挥重要作用，且在以国内大循环为主体的战略背景下，更加需要知识产权技术调查官在专利损害赔偿金额计算方面发挥作用。

3. “分摊规则”笼统

“分摊”要求将专利损害赔偿限制于直接涉及专利技术的范围之内。“分摊”的思想已在我国司法实践中有所体现。根据最高法院出台的司法解释48《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款。，若A产品侵犯专利，同时A产品是B产品的组成部件，那么应以A产品来确定损害赔偿金额。但问题在于，若C产品是A产品的零部件，同时C产品也侵犯专利，此时应以哪个产品来确定赔偿？这个问题在零件组成体系复杂的高度精细集成化产品中更为突出。由此可见，该规定所提供的是一个不彻底的、不具体的“分摊规则”。规则的笼统极易引起在适用时的混乱。

4. 法定赔偿造成赔偿额计算非精确导向

在专利损害赔偿额计算过程中，我国法院采用法定赔偿的原因在于其为赔偿额的非精确计算提供了理由。49参见李小武：《论专利法中法定赔偿制度的终结》，载《电子知识产权》2015年第10期，第54页。虽然我国《专利法》为法定赔偿划定了金额限度，但其形同虚设50参见和育东：《知识产权侵权法定赔偿制度的异化与回归》，载《清华法学》2020年第2期，第147-148页。，这加剧了法定赔偿所带来的赔偿额非精确计算导向问题。尽管经我国《专利法》第四次修改后法定赔偿的金额范围有所提升，提高了专利司法保护力度，但这无助于解决该问题。

（二）美国经验的借鉴

美国司法实践中建立了诸多规则，尝试将合理许可费赔偿金额的具体计算方法确定化、公式化，但合理许可费本身具有不确定性，正如法官所言：“计算合理许可费一直是司法难题，这似乎往往涉及魔术师的天赋而不是法官的才能”51Fromson v. Western Litho Plate Supply Co., 853 F.2d 1568, 1574 (Fed. Cir. 1988).。专利损害赔偿可以被看作是诉讼领域中的专利财产价值评估，不可能百分之百精确，但法律正是以“精确赔偿”这种应然为追求。

美国仅有两种专利损害赔偿额计算规则：第一种为所失利益（lost profits），即以专利权人因侵权行为所遭受的损失为损害赔偿额。在Panduit案52Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, 575 F.2d 1152, 1156 (6th Cir. 1978).中法院确立了所失利益之证明标准。事实上，专利权人很难满足该证明标准。第二种为合理许可费（reasonable royalty）。而我国虽然有多种专利损害赔偿额计算规则，但并未全部发挥作用。我国应注重已有规则的适用，特别是适用率“惨淡”的合理许可费赔偿规则。

1. 放宽许可费采纳标准

我国要求许可费是“已有许可”，在美国专利损害合理许可费赔偿规则建立之初也存在这样的要求，即既成许可费，但在后来的发展过程中，美国摆脱了该约束从而为合理许可费赔偿规则注入活力。从要求许可费必须实际履行到履行与否并不影响，我国法院对许可费的采纳条件逐渐放宽，但这明显不够。我国合理许可费赔偿不应局限于“已有许可”，“已有许可”极大地限制了合理许可费赔偿条款的适用。同时不应将许可方式、条件等作为拒绝适用的理由，许可方式、条件等与侵权行为存在差异是很常见的，法官应针对差异大小并根据考量因素综合调整赔偿金额。

2. 完善知识产权技术调查官制度

第一，扩大知识产权技术调查官职能。专利价值具有双重属性，一是技术改善或进步的知识价值，二是改善或进步的技术对社会现阶段发展的利用价值。合理许可费赔偿是专利价值在侵权诉讼中的体现。因此，合理许可费赔偿金额的计算既需要理解专利技术内容，也需要熟悉技术市场需求。知识产权技术调查官作为审判辅助人员，其作用在于帮助法官理解专利技术的内容与价值。技术调查官对于专利价值的评估更为客观，在合理许可费赔偿额计算中具有天然优势。我国应允许技术调查官在合理许可费赔偿额的计算过程中出具意见报告，法官可参考报告并根据相关因素对金额做出调整。原被告双方可对意见报告提出质疑，技术调查官应予以答复，若有证据充分证明意见报告具有重大瑕疵或可靠性低，则不得将其作为合理许可费赔偿额的计算参考。

第二，保证知识产权技术调查官待遇并增加其任职要求。美国合理许可费赔偿中的专家证词属于原告方（专利权人），专家往往主张高额赔偿，而我国技术调查官具有中立性，其出具的意见报告更具客观性，这是我国制度优势所在。由于前者代表原告方利益，其积极性高、能够获得更多证据资源，但是后者处于中立位，这可能会导致其积极性不如前者以及难以从原被告双方那里获取涉案关键证据。对此问题的解决有以下两点：第一，注重技术调查官的经济待遇与社会待遇；
第二，法院参考技术调查官出具报告确定合理许可费赔偿额并不意味着不允许原被告双方各自举证，当事人既可以对技术调查官的意见报告提问，也可以自行聘请专家出具意见报告。对于当事人提出的涉及合理许可费赔偿金额计算的关键证据，技术调查官应当在报告中予以回应。此外，应对出具合理许可费赔偿金额意见报告的技术调查官做更高要求，这类技术调查官在满足普通技术调查官任职条件的基础上，还需要经济学背景或具有专利交易工作经验等。

3. 明确技术分摊规则并建立最小可售专利部件规则

有必要明确技术分摊规则并建立最小可售专利部件规则，从而使“分摊”思想得以贯彻。具体而言，我国合理许可费赔偿规则应该明确以专利技术在产品中的贡献度为依据的基本裁判取向，并规定合理许可费赔偿金额的计算对象限定于最小可售专利部件。

4. 根据数据统计调整法定赔偿金额

虽然25%拇指规则已被废弃，但对法定赔偿规则仍具借鉴意义。第一，美国的合理许可费赔偿与我国的法定赔偿都具有兜底性质。由于美国专利法要求赔偿额至少为侵权人使用专利的合理许可费5335 U.S. Code§284.，合理许可费赔偿条款具有 兜 底 作 用。比 如 在Dow Chemical Co. v. Mee Industries, Inc.案54Dow Chemical Co. v. Mee Industries, Inc. ,341 F.3d 1370, 68 (Fed. Cir. 2003).中，地区法院认为由于原告提供的专家证词未能满足证明标准，因此无法计算损害赔偿额，联邦巡回上诉法院认为地区法院不判赔的做法违反美国专利法第284条，侵权成立即推定存在损害，法院必须判给权利人不低于合理使用费的损害赔偿金。如果无法确定实际损害（所失利益），则必须确定合理许可费。55Hanson v. Alpine Valley Ski Area, Inc., 718 F.2d 1075, 1078 (Fed. Cir. 1983); Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, 575 F.2d 1152, 1157 (6th Cir.1978).合理许可费是侵权案件中损害赔偿的法定底线。56Versata Software, Inc. v. Sap Am., Inc., 717 F.3d 1255, 1267 (Fed. Cir. 2013).第二，25%拇指规则来源于大量专利许可交易数据，虽被指责未与个案事实相联系，但正因为其本身以实践统计数据为支撑，才得以“风靡一时”。我国专利损害法定赔偿金额应以实践统计数据为参考。25%拇指规则的逻辑是先行将合理许可费率确定为25%再根据Georgia -Pacific因素调整，我国法定赔偿的逻辑则是先划定赔偿金额范围再由法官根据个案情况确定具体金额，这两种逻辑本质上是没有区别的，而前者早已被摒弃。借助实践统计数据调整赔偿金额的做法可以在一定程度上减少法定赔偿金额计算的非精确程度，但统计数据不能代表个案具体情况，这又为赔偿额非精确计算带来增量。因此，一方面我国法定赔偿金额需借助统计数据调整，另一方面应积极适用其他赔偿额计算规则，逐步降低法定赔偿适用率。

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