“限购令”的行政法思考及房价调控模式创新
时间：2021-04-02 12:05:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
中央政府和地方政府出台的限制一般公民购买商品房的措施和具体规定称之为“限购令”。目前，全国已经执行限购的46个城市中，限购调控仍在继续。众所周知，“限购令”可以达到延长消费周期、强制减少购买力、开发商资金难以回笼而被迫降低价格之目的。事实上，“限购令”确实使得多数被限购城市房价稳定甚至悄然下跌。然而，笔者在指导许多地方政府的旧城改造中发现，旧城改造、城市发展步伐明显放缓。真是利弊难辨。为此，笔者呼吁有关部门更加理性地运用法律思维对“限购令”进行剖析，以求解决“限购令”带来的负面问题。
一、“限购令”属于行政强制措施
“限购令”属于行政强制措施还是属于设定行政许可的事项存在分歧，人们普遍认为是一种行政许可的设定。《行政许可法》第15条规定“……尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”《行政强制法》第2条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。《行政许可法》第2条规定：“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。
行政许可具有如下特征：一是，行政许可是依法申请的行政行为。行政相对方针对特定的事项向行政主体提出申请，是行政主体实施行政许可行为的前提条件。无申请则无许可。二是，行政许可的内容是国家一般禁止的活动。行政许可可以一般禁止为前提，以个别解禁为内容。即在国家一般禁止的前提下，对符合特定条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或权利，能够实施某项特定的行为。三是，行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为。行政许可是针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为。四是，行政许可是一种外部行政行为。行政许可是行政机关针对行政相对方的一种管理行为，是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为。行政机关审批其他行政机关或者其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的内部管理行为不属于行政许可。五是，行政许可是一种要式行政行为。行政许可必须遵循一定的法定形式，即应当是明示的书面许可，应当有正规的文书、印章等予以认可和证明。实践中最常见的行政许可的形式就是许可证和执照。“限购令”不具备行政许可的上述特征。2011年4月17日，国务院发布《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号，简称“新国十条”）明确规定“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”。显然，“限购令”属于《行政强制法》第9条第（五）项中的其他行政强制措施，因此，应当按照行政强制立法规范进行规范。
二、违反“限购令”并不必然导致买卖合同无效
《合同法》第52条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：《合同法》第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。强制性规范区分为效力性的强制性规范和管理性的强制性规范，其中，管理性的强制性规范也称取缔性的强制性规范。两者的根本区别在于对合同效力的影响：违反管理性强制性规范的合同，并不必然导致合同绝对无效；而违反效力性强制性规范的合同，为绝对无效的合同。如何认定效力性强制规定？王利明教授认为，应当采取肯定性识别和否定性识别两个标准进行判断：其一，在肯定性识别上，判断标准首先是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制规定；其次，虽然没有直接规定导致合同的无效，但是却损害国家和社会公共利益的，也应当认定其为效力性强制性规定。其二，在否定性识别上，如果法律、行政法规只是涉及当事人利益，或者只是为了行政管理或者纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。“新国十条”可以认为属于行政法规，但是，该通知并未明确规定违反的后果导致合同无效。因此，“新国十条”属于管理性强制性规范。举一例说明：本人从北京调至广州工作，而户籍仍在北京，我在广州购房就不能从开发企业购买一手房，我只好购买二手房，签订协议、交付房屋并支付购房款后，到房屋登记部门无法办理所有权转移登记。于是，买卖双方就产生买卖合同纠纷诉至法院，法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，判决买卖合同有效，持生效判决办理了转移登记。此例说明“限购令”不应当成为合同无效的依据。
三、“限购令”导致退房潮的法律应对
由于“限购令”发挥作用，“僵持阶段”的房价已经出现“松动”，甚至部分城市房价出现跌落。在“决不可有丝毫动摇”的房地产调控政策下，在“要使房价回归到合理的价格”的目标下，这样的“松动”和“波动”也许还会继续下去。无论是普通购房者、开发商还是政府，均需坦然处置、理性看待、合理应对房价下行带来的种种问题。众所周知，“合同是当事人之间订立的法律”，既然订立合同，就应严格执行，这是一个基本规则。即便因为“情势变更”要变更或解除合同，也应通过诉讼或仲裁解决。如果跌价就退房，那么涨价就应给开发商加价了。这样，“平等自愿、风险自负”的契约精神就形同虚设，显然，“有市场就有涨跌”是市场经济规律，也是市场经济的基石。市场经济的本质是法治经济，市场交易行为必须得到保障，市场经济才能有序规范。当然，一些开发企业存在违规销售、欺诈宣传的问题，商品房买卖合同效力应另当别论。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
一般而言，购房人以房价下跌为由，根据“情势变更”原则，请求法院判决变更或者解除合同的，应当区分不同情形区分处理：其一，“限购令”之前签订的买卖合同可以适用情势变更原则；其二，在“限购令”之后签订买卖合同的不适用情势变更原则。所谓情势变更原则，是指合同有效成立以后，因当事人不可预见的事情发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，应允许变更合同内容或者解除合同。第一，须有情势变更之事实。这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实,包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的，如通货膨胀、币值贬值等；也可以是非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。第二，情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。第三，情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。第四，因情势变更而使原合同的履行显失公平。是否显失公平的判断标准包括：1.是否符合诚实信用原则，公平合理原则；2.显失公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方；3.显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全；4.主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。适用情势变更原则还要看是否属于明显跌价。何谓明显跌价？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，跌价幅度超过30%的视为明显跌价。
四、寻求更加智慧的“限购令”
显然，房价调控作为临时性的强制措施，具有正当性和必要性。只是这一强制措施对我国的基本经济制度产生了冲击。根据《立法法》第8条第（八）项规定，基本经济制度应当由法律作出规定。笔者进行一大胆设想：社会保障社会化，教育资源均衡化，医疗资源合理布局，取消高考特权、就业特权。大城市房价高居不下、交通拥挤、污染严重等问题的解决，合理引导人口“下移”乃是当务之急。老龄化在我国已成为趋势，退休后的老人之所以留恋大城市，是因为大城市公民的资格来之不易又加上医疗资源集中于大城市，老人还需替子女抚养孙辈。政府如果在保障、医疗、教育等方面采取更加灵活的措施，鼓励人口“下移”，必将使炙手可热的房价冷却降温，也有利于均衡发展。
社会管理创新就是理性的法治，通过科学立法、符合内在逻辑的执法，追求法治与社会进步的理想融合。“限购令”、上访、征收拆迁等敏感社会问题影响社会稳定，对此不应当感性处理，而应纳入理性法治，通过合符内在逻辑的实质法治，寻求法治的解决路径。
