社区合作型宅基地使用权退出的法制路径
时间：2021-03-24 16:05:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]宅基地使用权退出是农村土地制度改革的重要内容。直接市场化和政府主导型是宅基地使用权退出的典型模式，但这两种模式都存在妥适性困境。而社区合作型退出以农户和所在集体经济组织作为宅基地使用权退出的主体力量，合作推动宅基地使用权间接市场化，具有妥适性。社区合作型退出的具体路径分为退回机制和转化机制，退回机制主要涉及退回原则、程序、主体、条件、补偿和风险治理的交易规则和干预规则；转化机制包括转化规则和转化后的集体经营性建设用地流转，视转化行为为设权行为，宅基地使用权转化意味着设定集体建设用地使用权，并承认其用益物权地位，建立兼顾一般要求和宅基地使用权特殊要求的转化型集体经营性建设用地的流转规则。
[关键词]
宅基地使用权；社区合作型；退回机制；转化机制
[中图分类号]F321.1
[文献标识码]A
[文章编号]1007-8487（2016）08-0087-10
一、引言
我国宅基地退出实践主要是从国土资源部增减挂钩试点开始的，表现为“宅基地换资金”“宅基地换住房”“宅基地换社保”等退出模式。这些模式基本由政府主导，关注点是宅基地退出所能获取的建设占用耕地的指标，有学者认为其实质是政府获取农民和农村集体拥有的宅基地发展权[1]（P85）。2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称两办意见）提出“探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”。同年2月27日，全国人民代表大会常务委员会作出《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，主要涉及集体建设用地出让、宅基地审批和征收集体土地补偿等规定的调整（以下简称土地法调整决定）。两份文件的出台，标志着我国已经进入新土改时期，具体到宅基地退出问题，国家试图变革原有政府主导型退出操作，有意识地区分宅基地退出和转让，提高集体经济组织和农户的退出自主权。
从现有文献看，宅基地使用权退出研究主要集中于退出的必要性、退出模式、退出意愿、退出障碍、退出影响因素、退出补偿、退出路径等，但研究时宅基地使用权流转和宅基地使用权退出的经常混同，导致流转机制与退出机制的区分度低，退出机制的适用性弱，或者是退出机制研究停留在补偿机制和激励机制层面难以深入拓展。现有研究在直接市场化退出和政府主导型退出的模式上存在激烈交锋，一方面宅基地使用权的财产权属性不可否定，固守集体内退出缺乏经济动力；另一方面宅基地的多元功能客观存在，直接市场化退出吸收资本介入的风险难以估量。基于此，可以尝试采用社区合作型宅基地使用权退出的方式，即先将宅基地使用权退回给农村集体经济组织，再由农村集体经济组织将宅基地使用权转化设定为集体经营性建设用地使用权后投入市场，该模式的法制路径为退回机制和转化机制。兼顾宅基地使用权经济价值的市场实现和政府干预有载体的需要，该模式是否具备妥适性？如果具备妥适性，退回过程如何实现法制化调整？退出宅基地使用权的转化规则和入市规则如何运行？本文拟就以上问题进行探讨。
二、社区合作型宅基地使用权退出的妥适性分析
社区合作型宅基地使用权退出是否具备妥适性，一方面要分析直接市场化退出和政府主导型退出的妥适性不足，另一方面要能证成社区合作型退出的妥适性。
（一）直接市场化退出的妥适性不足
宅基地使用权退出的直接市场化是农户在公开市场上自主选择退出对象和退出方式，自主确定退出价格，本质上属于宅基地使用权的自由流转。所以，直接市场化退出妥适性问题与宅基地使用权自由流转的妥适性问题是一致的。学界主张宅基地使用权自由流转的理由大体可以概括为：其一，现有流转制度的缺陷，如袁铖认为农村宅基地流转制度缺失严重制约经济结构转型[2]，诸培新等认为现行禁止制度存在严重的宅基地利用效率损失和严重的不公平性[3]；其二，宅基地功能分析，如林超、谭峻从宅基地功能变迁视角研究认为宅基地经济财产功能日益彰显，应该承认农民享有与市民平等的市场参与主体地位，自由处分手中财产[4]；其三，宅基地使用权流转的法律规范分析和法理解读，如以用益物权性质、权能完整性、财产权属性、法无禁止即许可、房地一体原则、权利配置正义性、农民理性等为理由主张自由流转，认为赋予农民处分宅基地的充分自主权乃是物权立法的使命；其四，宅基地使用权流转的影响评估，如认为禁止流转损害农民收益，引发大量宅基地隐形交易，农村住房空置，自由流转不会导致农民流离失所。
笔者认为直接市场化退出有欠妥当，理由如下：
第一，现有流转制度的缺陷可以视为宅基地需要流转或退出的理由，但以该缺陷推导出宅基地自由流转或退出的结论有失偏颇，因为该缺陷也可能推导出宅基地有限制地流转或附条件退出的结论。通过比较宅基地使用权和国有建设用地流转，认为禁止流转显失公平性有一定道理，但如果选择城市保障性住房下的国有建设用地作为比较对象，就会发现泛泛的公平性比较得出的严重不公平结论还是有些草率。
第二，宅基地功能的多元化削弱了直接市场化退出的妥适性。虽然经济财产功能是宅基地的主要功能，但宅基地的保障功能、生产功能、文化功能和生态功能仍不可忽略，直接市场化退出难以整合实现这些功能。
第三，宅基地使用权自由流转的影响评估。禁止流转导致农民住房收益难以实现、农村住房空置率高、宅基地隐形交易等发生，但只要通过适当的市场化路径——并不仅是直接市场化，这些问题仍然可以解决。现有研究认为，农民是经过市场经济洗礼和社会转型冲击的理性经济人，已经开始了由生存理性向发展理性的嬗变，完全有能力做出对自己最为有利的选择，受传统观念影响的农民不会轻易放弃农村的房屋及宅基地。但问题在于，相当部分的农民只有通过亲情私人关系相互交往的习惯，而缺乏各平等利益主体间达成契约并守约的合作经验[5]（P599）。在缺乏知识和经验支撑下，适应小农经济的农民与土地大市场直接对接所导致的市场失灵可能更为严重，而政府面对数量巨大、分散和小额的交易行为的干预成本高且干预难度大；并且进一步弱化集体土地所有权，会破坏现有土地权利的宪法秩序。
