变革性与前瞻性：民法典的现代化使命
时间：2021-02-27 20:05:43 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：变革性和前瞻性是衡量民法典现代化水平的标准。现代性是民法典的国际性和本土性的连接点，应成为中国民法典编纂的基本价值取向。在2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》中，民事权利能力、营利性法人和非营利性法人、物的概念、代理制度上的现代性有所缺失。中国民法典应放弃民事权利能力概念、不以营利性和非营利性法人的分类架构法人制度、对物的概念重新进行现代化的定义、确立和发挥间接代理的制度价值。
关键词：民法典；现代化；权利能力；法人分类；物；间接代理
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）04-0127-07
一、引言
2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），意味着我们进入了民法典时代。“以《民法通则》为起点，《侵权责任法》为终点，这是中国经济体制改革时期民事立法的时代”①，民事立法为适应计划经济走向市场经济中不断变化的社会生活关系，在价值取向和行为规则上表现出明显的阶段性。民法典的编纂是对经济体制改革时期民事立法的全面清理，旨在反映和稳定中国业已成型的社会主义市场经济关系，为中国社会的长治久安提供坚实的法治基础。由此而言，和法国、德国民法典一样，中国民法典应是一个开启新的时代的标志。
《民法总则》体现了这样的努力，依据我们非常熟悉和习惯的德国民法典范本和30年来中国民事法律的实践经验与理论成果，《民法总则》呈现了许多无需学术研究赞扬的亮点。但同时，我们也看到了《民法总则》一个突出的缺陷：现代性的缺失。
二、民法典之灵魂：现代性
我们对民法典已有许多深刻的认识：民法典的国际性、本土性、逻辑性、规范性，也包括现代性。就单一属性而言，每一个属性都是立法者所不可忽视的，都是编纂民法典不可或缺的价值取向，而且是民法典编纂的普遍价值。但是，一旦进入民法典编纂的操作层面，这些属性之间就难免滋生出令人困扰的问题：是以国际性还是本土性作为取舍标准？是让逻辑性迁就规范性还是相反？国际性主要体现在合同法或者本土性集中体现在婚姻家庭继承法？显然，必须有一个能将各个属性统领起来的单一属性作为贯穿民法典编纂的基本价值取向，如此民法典才能体系和谐、功能齐全。这个重任，只有现代性才能担当。
现代性是可以作多种解释的概念，就法典而言，也可以称为时代性，即指立法者所处时代的特征。“立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而是在表述法律”，马克思的这一观点在应然层面上揭示了法律与时代的关系。对于拿破仑而言，法国民法典足够现代，而在俾斯麦眼里恐怕只有德国民法典才是现代的法典。毫无疑问，中国民法典的现代性不是指法国民法典的“田园风光”或德国民法典的“机器轰鸣”，只能是当下中国社会的一切：全球化、互联智能、量子通信等等，即便是田园风光和机器轰鸣，也有别于法国、德国民法典时代。
首先，现代性代表着法典的基本价值。法典作为成文法的完美形式无疑具有艺术品的气质，德国民法典的逻辑优雅至今让许多人“痴迷”其中。但是，法典不是用来观赏的。不同时代不同国家可以相互观赏法典，却不会为了观赏而制定法典，拿破仑自信拿破仑民法典能万古流芳，基于的是法典的现实功能。因而，法典能否提供所处时代和国家的现实需要的行为规则，是决定法典基本价值和判别法典优劣的唯一标准，这既指法典的整体，也指法典的某一规则。法国、德国民法典的伟大，绝不在于为后世一些国家所仿效，而是因为其是与当时的法国、德国的生活状况相吻合的行为规则。
其次，法典的国际性和本土性依赖于现代性。人类以各自的方式应对超越国界和岁月的共同问题，如人格和产权，这是不同时代不同国家的法典总有不同但却可相互借鉴的原因。法典的国际性和本土性不是抽象的存在，而是具体制度和规则在法典所处时代中的状态，因而法典的国际性和本土性永远是一个具体制度和规则如何适应现实生活需要的问题。国外或国际的制度和规则能够满足本国的现实需求，这是法典的国际性；自行设计或改良国外的制度和规则满足本国的现实需求，这是法典的本土性。现代性不仅是法典的国际性和本土性的土壤，也是法典的国际性和本土性的连接点。
再次，法典的逻辑性和规范性服从于现代性。法典是制度和规则的体系化汇集，具有特定的逻辑性，这是法国民法典和德国民法典体例不同的原因。逻辑体系具有相对的封闭性，不免排斥与其体系不合的制度和规则，牺牲法典的规范性如物、债两分法导致不当得利和无因管理至今犹如侏儒，或者自毁法典的逻辑性如地役权与相邻关系分属于用益物权和物权权能。逻辑性和规范性的缺陷很难自我矫正，只能依据现代性加以取舍。法典的逻辑性和规范性说到底都是技术性问题，重要的是制度和规则能否满足现实生活的需求。
现代性的含量是中国民法典的高度、广度和深度的核心指標，是具体制度和规则的合理性、可行性及有效性的关键元素。现代性充足，即便有很多缺陷和不足，民法典也可以趋向伟大。提升现代性的含量是民法典编纂的主要使命，也就是我们经常说的法律现代化。“现代化”远不只是一个时代的标签，而是时代的进程本身，它是一种社会变迁，是人类社会从表面的生活方式到深层的根本结构的显著变化②，法律现代化，是现代化整体进程中的重要维度，是法律制度跟随社会变迁而进行的变革性、前瞻性的自我更新。
《民法总则》在现代性上作出了一定的努力，例如，协议监护契合现代社会尤其以中国为甚的老龄化现实。但令人遗憾，现代性远远没有达到应有的含量。立法者关注的重心落在了借鉴德国民法典和吸收中国司法实践经验，使得《民法总则》较之于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）更肖似《德国民法典》。中国民法深受德国民法典影响由来已久③。《民法通则》不太像德国民法典，既是因为立法者有意识保持与台湾地区民法典的距离，也是因为如今声名赫赫的民法学者大多还在苦读或刚出校门不久。随着德国民法全面渗透中国现行民事法律、民法职业群体、民众的民法认知，《民法通则》模式早已式微④。《民法总则》选择德国民法典体例、制度、规则本身不是错误，一个多世纪的历史就是一个客观事实，历史选择往往优于决策选择。但是，对德国民法典制度和规则缺少现代性的评估和选择，不加挑拣地采纳过时的制度和麻木不仁地面对现代生活，则令人忧虑。
