从刑法学角度解析新刑诉法逮捕条件中的“社会危险性”
时间：2021-05-06 20:00:23 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
无论是96年刑诉法还是新刑诉法，逮捕条件均主要采用了“三要件说”，即证据条件、刑罚条件和必要性条件，而其中“必要性条件”是整个逮捕制度的核心，是控制逮捕适用范围，平衡逮捕措施保障人权和保护诉讼两大价值目标的关键。96年刑诉法对逮捕必要性条件规定较为模糊，虽然也引入了“社会危险性”概念，但无论是法律规定、有关司法解释还是刑事诉讼理论研究，均没有明确界定“社会危险性”的含义，也没有确定判断标准，使得司法实践中逮捕适用倾向于扩张，批捕率[1]、捕后判轻刑比率较高[2]。新刑诉法对逮捕条件进行了较大修改，删除了“有逮捕必要的”这样意思含糊的字眼，并将“社会危险性”的判断标准细化[3]。虽然此次修改在法条规定上强化了逮捕条件的规则性，但是如何正确理解和把握新刑诉法列举的5种“社会危险性”情形，并在司法实践中根据该规定，准确判断犯罪嫌疑人的“社会危险性”是实施新刑诉法逮捕条件规定的应有之意，也是加强审查逮捕工作、规范逮捕措施适用的必然要求。在刑法学中，“危险”是一个基本概念，并且有关理论学说纷呈，借鉴刑法学中有关理论，来分析研究新刑诉法中的“社会危险性”，有助于我们准确释放“社会危险性”的法意，正确把握新刑诉法逮捕条件。
一、解读新刑诉法中的社会危险性情形
新刑诉法第79条共有三款，第一款为“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”
第二款为“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”
第三款为“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”
该条文规定的逮捕条件结构主要沿用了96年刑诉法“三要件说”，并且将修改重点放在“必要性条件”上。
（一）新刑诉法逮捕条件的三类情形分析
根据该条文内容，可将逮捕条件分为三类情形，即社会危险性情形、法定必要逮捕情形和特殊情形。其中，第一款规定的逮捕条件在证据要件和刑罚要件上沿用了96年刑诉法的规定，而以是否具有“社会危险性”作为“必要性条件”，并将社会危险性细化为5种情形，笔者认为，这种以“社会危险性”作为判断逮捕必要性关键因素的情形，可以统称为社会危险性情形。第二款规定的3种情形明确清楚，规则性强，对照适用方便，属于法律直接规定的必要逮捕情形；第三款规定是针对已采用非羁押型强制措施，但现实表明逮捕之外的强制措施不足以抑制其社会危险性，是确定的非逮捕不可的特殊情况。法定必要逮捕情形和特殊情形规定明确，在司法实践中较易把握和适用，本文将不做赘述。
（二）社会危险性情形分析
第一款规定的社会危险性情形，具有两个层次，首先是犯罪嫌疑人有社会危险性，其次是采取取保候审、监视居住等方式不足以防止发生这种社会危险性[4]。这5种社会危险性情形，根据危险内容，可分为两类，一类为实体危险性，是指侵害实体法所保护的社会关系、社会利益的危险性，主要是第一、第二、第四项内容，即“可能实施新的犯罪”、“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”三种情形；另一类为程序危险性，是指侵害对其进行的刑事诉讼活动的危险性，主要是第三、第五项内容，即“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”以及“企图自杀或者逃跑的”。这5种情形的危险其实包括“犯罪嫌疑人具有妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的可能”[5]。
二、以刑法“危险”理论分析新刑诉法逮捕条件中“社会危险性”的含义
正如上分析，社会危险性是犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼和继续危害社会的危险性，即归根到底是一种危险性。“危险”在《现代汉语词典》中的解释是“有遭到损害或失败的可能”。在刑法学中，“危险”是一个基本概念，有着多重含义，理论学说纷呈。
（一）逮捕条件中的社会危险性是一种客观现实危险性
在我国刑法学研究中，许多学者都出于研究危险犯的目的而界定“危险”概念。在危险犯理论中，危险概念有主观危险、客观危险等，但都以因果关系理论为基础，并将危险界定为一种可能性。在客观危险性理论中，以相当因果关系来说明危险的可能性，根据该观点，如果认为某种行为在通常情况下会导致某种结果，那么行为与结果之间就具有因果关系，该行为具有引起某种结果的可能性。主观危险理论建立在因果关系论的条件说基础上，根据条件说，任何行为只要是结果发生的条件，就是结果发生的原因。因此，主观危险说认为危害的发生总有其必然原因，人们认为有危险性（发生危害的可能性），是因为认识的局限性，危险是一个完全主观的概念。我国许多学者都承认危险是客观可能性，例如鲜轶可博士在其所著的《新刑法中的危险犯》一书中，对危险的概念定义为“刑法中的危险，是指危害行为对刑法所保护的社会关系产生的足以发生实际损害的现实可能性。”[6]
笔者认为，刑事诉讼中的社会危险性应是一种客观现实的危险性。这里的社会危险性反映了一种实际存在的原因和可能发生的结果之间的因果关系，并且原因和结果之间必然存在一定逻辑联系，具有可证明性。在刑事诉讼中，这种危险性是根据已有的证据材料进行客观分析判断得出的，因此这种危险性是客观证据材料所反映的现实可能性。
（二）逮捕条件中的社会危险性应包括行为人危险性和行为危险性
在刑法学中，基于危险作为实质处罚要件，而将危险概念分为行为人的危险和行为的危险。有关学说主要在于研究处罚依据或者说犯罪构成问题，这里不作展开分析。行为人的危险主要指“行为人的危险性格”或“人身危险性”。这种行为人的危险性可以表现为两个方面，即尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再次实施犯罪的可能性[7]。行为人的危险性概念主要由刑事现代学派提倡，并且该学派观点围绕着行为人的危险性作为刑罚根据的作用大小这一问题而不断发展。该学派注重对行为人品行情况、心理特征等主观内容的评价，重视通过外部行为判断行为人主观心理，进而分析犯罪或者再次犯罪的可能性。
