诱惑侦查的运行冲突调试
时间：2021-04-29 12:07:06 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：在钓鱼执法案被从取证方式上予以否定之后，我们对诱惑侦查必须作出理智的思考．钓鱼式执法行为，不是一概都不能采取的，但是它是要在特定的范围和特定的授权下才能实施。诱惑侦查作为一种侦查手段并不具有超出工具以外的任何道德意义，本文试图在实体法上，从义务冲突角度对诱惑侦查合法性作出新诠释，并用行为主义的观点重新架构比例原则，在程序法上试图作出相应的冲突调试。
关键词：诱惑侦查；道德辩正；法律运行冲突；调试
中图分类号：D631.2
文献标识鹤：A
文章编号：1004-0544(2011)05-0097-05
钓鱼执法案在沸沸扬扬的喧嚣后以正义必然取得胜利的姿态正逐渐淡出人们的视线。从中我们仿佛看到了中国法治建设进程中江平先生所说的一进三退的艰难步履，也感觉到了诸如孙志刚、孙中界等人用以推动社会发展的主动或者被动付出的肢体乃至生命。作为刑法学人，我无意在并不专业的行政执法领域对之再做任何感情或者技术上的冗评．但是正如上海市委书记俞正声所指出的，“这种‘钓鱼式’执法行为．不是一概都不能采取的，但是它是要在特定的范围和特定的授权下才能实施。我们在某些打击犯罪的场合，也实施这一种办法。但是这种办法用在治理非法营运车辆的时候是错误的，这肯定是错误的。”众所周知，这样的行为在打击犯罪的过程中被称为“诱惑侦查”，那么，对之作出理论上的分析与梳理，从而明确其适用的可能性及合法性，并赋予其适用的前提和规制显然是我们从事刑事法治研究的职责所系，当然，笔者无能也无意为钓鱼执法案寻找任何合理性依据，只是力图通过本文对刑事领域中的类似问题进行梳理和规范。权作前车倾覆，后车不哀之而思之，以之为鉴。
诱惑侦查其实缘来已久，传说中最早的诱惑侦查是亚当偷吃了上帝派来的密使夏娃的禁果，从而遭到了上帝的责难。学界一般认为诱惑侦查是起源于法国的国王路易十四对政敌和手下的刺探。实际上，诱惑侦查在英美法系中是较为平常的侦查方法之一，甚至在欧洲人权法院的Ludi诉瑞士案以及Teixeira de Castro诉葡萄牙案两个判例中已经赋予了诱惑侦查的合法地位。而联合国更以《控制毒品相关犯罪模型法》对之进行了明确。但在我国学界，仍然还有各种不同的观点，笔者试图对其运行的内在冲突从道德冲突、实体法冲突和程序法冲突进行分析。
一、诱惑侦查的内在道德悖论辨正
对于诱惑侦查的价值判断，首先面临的就是总体上的道德冲突，在钓鱼执法案中，这样的道德否认就被置于首位。笔者认为，诱惑侦查作为一种手段或者说是一种工具，本质是并不具备善恶的符号特征的，确如英国上议院大法官丹宁勋爵所说，“每一个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权利也可能被滥用。而假如被它人滥用那么任何暴政都要甘败下风。”引入现实中若干场景作为分析的标本，假如警方怀疑某人可能有大量毒品准备贩卖，此时派出警察化妆成毒贩与其去“购买毒品”从而伺机查清毒品的隐藏地点抓获毒贩恐怕不会招致任何人的非议，那为何钓鱼执法案中却落入了此等被质疑的境地。按照马克斯·韦伯的合理性(rationality)概念来分析，任何合理性分为工具理性和价值理性，而工具理性和价值理性在这里的博弈其实也就是学界提出的关于侦查手段的公平及效率的冲突。
诱惑侦查是一种有效的侦查手段。犯罪现象在社会发展的初级阶段，体现为较为平面的简单事态，因此，侦查手段也可以比较单一和直接，而随着现代进程的深化，犯罪形态架构越来越复杂，诸如毒品犯罪、枪支买卖等“无被害人”犯罪．其自身形成自洽的闭合的犯罪系统，依靠传统的侦查模式无法准确遏制。即便查获后取证也甚为困难，因此。运用具有“主动性、直接性、效益性”的诱惑侦查就成为最好的或者说是一种必要的手段。在上海钓鱼执法案中，“黑车”从营运过程中而言，乘坐黑车的乘客基本上也是受益人，所以。带来了取证和查禁的难度，而面对合法营运的出租车司机对交通大队查禁不力的指责，其采用了类似于诱惑侦查的手段，成效是明显的，这也从反面证明了诱惑侦查的有效性。
诱惑侦查如果正确的适用，其成效是明显的，据广西桂林某地区检察院统计，该院在1998年至1999年6月受理的毒品犯罪、假币犯罪这两类案件94件共130人，其中就有80.85％的案件运用了诱惑侦查手段，那么作为达到目的的最优选择．显然其工具意义是巨大的。
价值理性相信的是一定行为的无条件的价值，强调的是动机的纯正和选择正确的手段去实现自己意欲达到的目的。它追求行为的合目的性。它并不忌讳功利，并不回避功利目的，但它并不以功利为最高目的，而是肯定功利又超越功利。它并不反对满足人的当下需要，但它强调当下需要的合宣性，并兼顾人的长远需要。它并不反对个体的需要。但它并不囿于个体需要，而是谋求个体与整体的和谐、共赢。它并不否定人作为手段的意义，但它强调，“人本质上是目的而不是手段”，人作为手段，只有在以人为目的，以人为出发点和归宿的前提下才是合理的。由此可见，价值理性所诉求的合目的性，既是指合乎人的目的，更是指合人本身这个目的。
价值理性的首要特征是主体为中心的目的理性，诱惑侦查的主体目标指向应该是针对犯罪的侦查保证人权的实现，而不是为了妨害人的自由而陷人于罪，就这点来说，一切手段只要能得到合理的运用都是不违背价值理性的本质需要的，尽管这种行为本身具有高度的功利性，也就是说，在侦查学者和法学者长期争执的效率优先兼顾公平以及公平优先兼顾效率的恩辨中只是两者的位阶问题而并不是实质性的根本冲突，无论侦查手段的设置是为了侦破案件还是为了规范执法行为，其最终都有打击犯罪这一终极目的，诱惑侦查作为侦查手段本身价值理性并不必然缺位，而在钓鱼执法案中这样的执法思维被否定的首要原因就是价值理性的坍塌而片面的重视了工具理性的现实效用。
从法律伦理上来看，行政伦理和司法伦理本身也是有很大区别的，这样的区别主要体现在目的的差异上，刑法保障的法益显然要大于行政法的调整对象，基于此行政法律行为更强调行政权的道德自律，刑事法更强调司法的权力性和强制性，这也是行政法原则中突出比例原则的根本原因所在，那么，为了制止违法行为而采用风险较大的手段就是权力的偏移，而为了侦破社会危害性甚为严重的某些犯罪，这样的风险显然是值得的。
还有观点认为，侦查工作应该是对犯罪行为的案后介入，而诱惑侦查则在案前或者案中介入，突破了侦查工作的目的性原则，也就是说诱惑侦查本身蕴含着静观犯罪发展视时机成熟而不是及时制止犯罪行为的道德风险，在实然层面上，对于这样的观念在侦查学上早就已经被突破。比如监听、测谎、偷拍等秘密取证方式的广泛应用，而应然中对于实体法和程序法的冲突，我们将在下文中予以论证。
