论劳动教养制度废止后的替代措施
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[摘要]劳动教养制度（劳教制度）曾对维护社会秩序起积极作用，但其被认为是非法的制度并侵犯了人权和自由。废止劳教制度之后，基于维护社会秩序的客观需要，也适应构建违法犯罪行为惩治和矫正制度的需求，必然要建立合法合理的替代制度。而在诸多的替代措施中，保安处分与中国违法犯罪行为惩治、矫正制度较为合宜，作为劳教制度的替代制度显示出更多的优势。
[关键词]劳动教养；替代措施；保安处分
[中图分类号]D9268[文献标识码]A [文章编号]2095-0292（2014）03-0050-03
[收稿日期]2013-01-06
[作者简介]王水明 ，华南师范大学法学院教授，法学博士，研究方向：刑法；刘杰莹，华南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：中国刑法。
①《立法法》第八条：剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定；《行政处罚法》第九条“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定”。但劳动教养所依据的《国务院关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》以及公安部的《劳动教养试行办法》显然不是法律。
一、劳教制度的废止
历经六十载的劳教制度最初的目的是“教育”和“维护治安”，具有正当性，并且“蕴含了丰富的人权、人道的精神”[1]（P157）。事实上也帮助了一些人学习劳动技能，培养他们自食其力的能力和习惯[2]，也在客观上发挥了维护社会治安的作用[3]。
但劳教制度也一直遭到国人的诟病。它仅以国务院和公安部的行政法规作为存在的依据，且没有相应的程序，其存在和实施“存在着极大的合法性缺陷”[4]（P139）。这不仅违反了《中华人民共和国宪法》第三十七条之规定，而且《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政处罚法》出台之后，劳教制度更与之冲突①。劳教与“任何人未经公开、公正的司法听审，不得被剥夺权利和自由”的程序法治原则是相悖的[5]，也与《公民权利与政治权利国际公约》“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”的规定的“冲突是明显而直接的”[6]。基于劳教的种种问题，废止劳教制度可谓做出了正确的选择。
二、劳教制度的替代措施探究
（一）劳教制度替代措施研究述评
1. 劳教制度替代措施的主张
（1）以行政处罚替代劳教制度。针对目前行政处罚尤其是治安管理处罚管制的主要是轻微违法行为的事实，可以扩大治安管理处罚的范围，设置更为严厉的处罚内容。
（2）以刑罚制度替代劳教制度。具体而言，有人主张以“轻罪制度”、“违警罪制度”替代劳教制度[7]；有人主张设立劳役刑，替代劳教，同时也替代短期自由刑[8]（P13），主张设立劳役刑的学者也指出，对于行为情节轻微不构成犯罪而仅构成违法的，予以行政处罚[9]（P21）。
（3）非刑罚的刑法化。将劳教制度刑法化但非刑罚化也有两种主张：一是指以保安处分制度替代劳教制度[10]；二是直接将“劳教”纳入刑法之中，作为一种非刑罚的刑事制裁措施，决定权交由法院行使[11]。其虽仍名曰“劳教”，但已经改变了实质内容。同样，对于较轻微违法行为，处以行政处罚。
（4）以社区矫正制度替代劳教制度。一种主张认为，“将社区矫正对象扩大到严重违反社会治安的违法人”，然后对这部分人进行社区矫正[12]（P39）；另一种主张认为考虑将一部分现行适用劳教的违法行为“犯罪”化，对其实施刑罚处罚，纳入社区矫正的范畴[13]（P83）；对另一部分行为处以行政处罚。
2. 对上述主张的评析
（1）主张行政处罚化的学者认为，行政处罚化更适合中国国情，也最为便捷和经济。但限制人身自由并且不违反国际人权法律的行政拘留，必须由司法机关决定[14]。其存在的主要问题是公安机关掌握决定权导致的权力滥用、程序不当、违法劳教等问题，要解决的“核心问题在于限制警察权”[15]。这一主张对限制警察权也没有任何贡献。因此，这一替代措施不值得采用。
（2）关于以刑罚制度替代劳教制度，存在矛盾：违法行为不构成犯罪、不受刑事处分的，对其施以劳教；但现在将这部分行为施以刑罚，也就意味着把此前并非犯罪的行为认定为犯罪；若对其处以劳役刑，则意味着对原本不构成犯罪的行为处以比管制、拘役更重的刑罚。这一主张显然违反罪刑法定原则。虽然从对人身自由的限制来看，劳教较管制、拘役甚至是部分有期徒刑都有过之而无不及；但废止劳教旨在改变这一事实，否则便失去废止的意义。可见，以不重于拘役的轻罪制度替代劳教制度始具正当性。废止劳教制度后，建立中国轻罪处罚的法治化结构和相应的司法组织体系，可以改革和完善中国的刑事和治安管理立法、司法体系[7]。
同样，以违警罪制度替代劳教制度，也可以扩大司法权对于社会生活的调整范围，有效限缩行政权的干预空间，规范行政权的行使，符合完善法治、保障人权的大方向[16]（P108）。我国刑法理论历来认为，刑罚是指对严重犯罪的处罚，刑法也只将严重危害社会的行为规定为犯罪，因此，刑罚化与我国刑法的立法旨趣相背离。
另外，劳教刑罚化会破坏我国刑罚体系的严密性，并且对我国的犯罪论体系形成巨大冲击[11]。刑罚化为我国现行犯罪概念和刑法结构所排斥[11]
（3）持非刑罚的刑法化的学者认为，劳教制度的“改革”出路在于使其刑法化，将劳教作为实现刑事责任的一种非刑罚方法纳入刑事制裁之中[11]。以保安处分制度取代劳教制度是刑法化的一种方式，我国理论上对此进行了大量的研究，并且有很多学者支持这一主张，“可借劳教制度脱胎换骨之机……确立起中国刑法的刑罚与保安处分之二元化格局”[17]（P5）。现在也恰逢其时。保安处分不是刑罚，故而可以避免犯罪化给行为人带来的消极影响。针对多次进行违法而不够刑事处罚或者过去曾因犯罪受到刑事处罚而又进行违法活动而不够刑事处罚的常习性违法行为人，可以根据其人身危险性，将其“纳入刑法上的保安处分范围”[15]。
