浅析指导性案例的效力问题
时间：2021-04-20 16:04:14 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：指导性案例并非正式法律渊源，但具有“事实上的拘束力”，并且仅限于其“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”及其背后所蕴含的裁判规则和精神。“裁判要点”只能作为把握指导精神的辅助参考。此外，指导性案例是否具有溯及力应当区分两种情形；而且，即便在具有溯及力时，也应当予以一定的限制。
关键词：案例指导制度；指导性案例；效力
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0166-03
作者简介：李艳（1979-），女，汉族，河南安阳人，法学硕士，就职于北京市炜衡律师事务所，研究方向：法理学、宪法学与行政法学。
“指导性案例效力的性质问题，是说指导性案例对地方各级人民法院以及最高法院自己在今后审理类似案件时具有怎样的影响力。”①也就是说，指导性案例的效力关系到指导性案例具有怎样的影响力和拘束力，进而决定了指导性案例应当如何适用以及进一步的法律救济问题。因此，“指导性案例的效力如何，是案例指导制度的核心问题。”②
一、指导性案例整体之效力
（一）规范层面
《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号，以下简称《规定》）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”其后，最高人民法院相关负责人在解读《规定》时指出：“指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。”③然而，我国作为成文法国家，《中华人民共和国立法法》明确规定了各種法律渊源的效力及其位阶；其中，没有对于指导性案例的规定。而《规定》作为最高人民法院发布的文件，无权修改全国人民代表大会制定的法律——《中华人民共和国立法法》。因此，从规范层面分析，应当认定《规定》中的“应当参照”之“应当”不应解读为指导性案例属于有效的法律渊源；即指导性案例不应当在个案中作为“法律依据”进行援引，仅可以在说理部分进行援引，同时做出支持、区分甚至反对的正当性论证。④
（二）学界观点
目前学界对于指导性案例的效力并未形成一致意见。综合各方观点，大致可以分为如下四种观点：“事实上的约束力”⑤、“司法解释说”⑥、“法律适用说”⑦和“具有一定制度支撑的说服力”⑧。鉴于指导性案例发挥功能的途径在于其“语境”，因此笔者认为“司法解释说”和“法律适用说”均将指导性案例异化为“制定法”，这些观点也是部分学者错误认为指导性案例的“裁判要点”应当具有约束力的根源之所在。笔者赞同“事实上的约束力”或“具有一定制度支撑的说服力”，认为两者基于对指导性案例的判例性质以及类比推理的正确认识，从而能够发挥案例指导制度的独特功能和价值。换言之，笔者认为指导性案例虽非正式法律渊源，但具有事实上的约束力，各级法院在审判中应当予以参照；对于与之相抵触且未说明正当理由者，当事人享有相应的法律救济。
（三）小结
指导性案例对于弥补法律语言的模糊性和制定法的局限性以及规范法官的自由裁量权具有积极功能；也正因为如此，我国最高人民法院才以《规定》正式确立了案例指导制度，使得“指导性案例具有事实上的约束力”⑨。因此，指导性案例虽非正式法律渊源，但作为一种“权威”⑩，在事实上对后判案件具有指导意义；如无正当理由，后判案件不得与之相违背。总之，指导性案例一方面不得作为正式法律渊源在“法律依据”部分予以援引；另一方面又具有“事实上的拘束力”○11，后判案件如无正当理由，不得与之相违背。
二、指导性案例各组成部分之效力
（一）官方观点
2011年12月21日，最高人民法院在发布第一批指导性案例的第二天，即在其官方网站上刊发《用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》○12，再次解读《规定》；其中就指导性案例的效力问题，认为“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。○13
（二）必要的说明
笔者认同“指导性案例具有事实上的约束力”，但不同意“裁判要点”“具有指导作用”。这里其实包含两个层次的问题：第一层次是指导性案例整体上的效力问题，第二层次是指导性案例各组成部分的效力问题。第一层次的问题前文已有论述，下面具体分析第二层次问题。需要说明的是，指导性案例各组成部分的效力问题首先关系到指导性案例的体例问题，进而是各组成部分的效力问题。为避免重复，此处暂且搁置指导性案例的体例问题，笔者另文专门分析，此处仅简要分析各组成部分的效力问题。
（三）指导性案例各组成部分之效力
指导性案例作为“例”，其运用技术是“异同比对”○14。而“异同比对”的基础是案件事实和裁判理由以及裁判结果；脱离了案件事实的裁判理由无法独自完成此项任务。因此，虽然“一般情况下，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证”○15，但不能将“裁判理由”与之相等同。因为裁判要点的内涵是“一种从具体到抽象的逻辑进路”○16；由于抽象规范本身具有模糊性、保守性和僵化性之特点，指导性案例正是为了弥补此等不足。同样以“抽象规范”面目出现的“裁判要点”，显然是另一种版本的“司法解释”○17，无法实现案例指导制度之功能。
换言之，只有“基本案情”、“裁判理由”和“裁判结果”合为一体，才能够共同体现指导性案例的指导精神，发挥指导性案例的指导作用；法院在判决生效后提炼出的“裁判要点”只能作为正确把握指导性案例指导精神之辅助手段，而不能越俎代庖、喧宾夺主。进一步讲，“基本案情”、“裁判理由”、“裁判结果”及指导性案例背后所蕴含的裁判规则和精神才是“应当参照”的部分而具有“事实上的约束力”；○18而“裁判要点”却不应当“具有事实上的约束力”，只能作为帮助把握指导精神的参考。
