对哈特《法律、自由与道德》的解读
时间：2021-04-09 12:01:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：本书关注的是法律和道德之间的关系的问题。作者主要就“法律是否应该强制执行道德”展开论述。首先，作者先假定任何愿意讨论的人都承认：在任何社会中实际起作用的制度，包括实在的道德，都应该以一种开放性的姿态去面对质疑以及批评。其次，作者对沃尔芬登委员会、德夫林勋爵、密尔等所持观点进行评述，并提出自己的看法。最后，作者并没有证成“为了隔绝社会道德使之避免变化不具有价值，并且不值得人类为之付出的苦楚和自由的丧失”的命题。但是作者认为，展示了这些牺牲就已经足够。
关键词：法律强制执行道德；社会价值；正当性；隐私行为
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0139-02
引言
法律的触角若延展到人们的隐私生活之中，则人们的一举一动都要面临着公众的监督，此时法律的适用是对人们一种彻底的冒犯。所以，作者认为需要驳斥的观点是：不合乎道德的行为，即使是对他人根本未造成任何伤害的行为，措诸刑律并予以惩罚是完全正当的[1]3。
德夫林勋爵认为不道德在一个侵犯了社会所共有道德的法典的意义上与叛国罪之间存在着类似之处。基于同样的证成性理由，镇压不道德正如镇压颠覆活动一样，正是法律职责所在。
在笔者眼里，德夫林勋爵过分强调了道德的重要性，且将不道德和叛国罪之间强行画上等号。德夫林勋爵重点关注了连接社会这一功能，且将此功能无形扩大了。同时他将原本柔性的道德给予了强制力使其坚硬、冷酷。此时的道德不再是社会成立的根基，而是成为社会之上的构建。
作者认为对德夫林勋爵所引用的法律强制道德的例子可以解释为一种“法律家长主义”的例证，即运用法律去阻止一个人自伤或明显的同意别人伤害他。作者认为一旦家长主义被承认，必定会扩展到道德方面的家长主义（“道德家长主义”）[2]52。
但是作者也反对密尔对于家长主义太过绝对与武断的反对[3]91-96，因为密尔过于相信成年人个体总是一直知道他们最佳利益。
笔者个人同意适当的法律家长主义，但也仅限在个体成长的初期。法律的功能有：教育、预测、评价、指引和矫正等。人们可以将法律视为行为的标尺，从而采取规范的、不触犯法律的行为同时仍拥有自由的限度。
一、法律强制道德与社会维存
作者就本章的内容分析，先从四个问题入手，即“法律的发展是否曾受到过道德规范的影响”、“对法律或者法律体制的适当定义是否必须以某种方式援引道德”、“法律会以一种开放的姿态去面对道德的批判吗”，以及“不道德的行为就应该是犯罪吗”。
（一）腐蚀社会公德的图谋
对于肖案的认定，出版淫秽作品、利用妓女们在《百艳图》杂志刊登非法广告而聚敛不义之财、图谋用《百艳图》的出版腐蚀社会公德。这无可置疑地致肖于有罪和被监禁的境地。通过肖案，作者指出，更为重要的是，法官复活了这样一种观念，即法院应该以其行动表明它“道德的当然看管人”或“公共行为方式的总监督者和守卫者”的身份。
同时对于本案，法官的处理有溯及既往的倾向。溯及既往是恐怖的，因为以后来的规定来惩罚先前的行为，并且赋予其正当的合理性。如果我们承认溯及既往，那么我们现在的每一个行为都有可能被认为是犯罪，我们也必须接受惩罚[4]130-133。此时法律所含有的指导、预测的功能则消失了，有的只是冰冷、血腥的惩罚以及强制力。
（二）同性恋与卖淫
1957年9月，沃尔芬登委员会提交了一个报告，在报告中他们对两个方面都提出了相应的法律改革建议。对于同性恋行为，他们以12比1的绝对多数通过了不应该再视成年人私下自愿的同性恋行为为犯罪的提议；而对于卖淫，他们全体一致同意重申，虽然它本身不能再视为非法，但应该通过立法“把它从大街上驱逐”，因为他们认为在大街上拉客的行为是一种对公民权的无理而令人讨厌的冒犯。
作者指出，应该引起我们关注的不仅是沃尔芬登委员会的建议，更应该重视他们之所以得出这样结论的背后的原则。
笔者认为，斯蒂芬和德夫林勋爵过分强调了道德的作用，他认为道德是社会存在的根基，所以对道德的冒犯则是对国家的侵犯。而在私人领域，只要没对别人造成伤害，则一切则应该是被容许的，而且不应该以被监督等方式潜在管理，因为每个人都有着必要的自由。
二、对于法律强制道德的深度分析
（一）家长主义与道德的法律强制
作者指出：人们太容易认定，如果一个法律不是设计用于保护一个人免于其他人的伤害，那么其合理性基础只能在于它是被制定用来惩罚道德上的邪恶行为的，或如德夫林勋爵的名言，“去强制执行道德原则”[1]34-35。
笔者认为，适当的法律家长主义是必要的。正如中国的民法通则上将人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。中国的刑法、民法等也对限制民事行为能力人和无民事行为能力人有着特别保护。
笔者认为法律对人们有着教育和感化作用，人们在心智还未成熟时，法律教育他们并宽恕他们所犯下的无论是故意或者过失的错误。同时法律避免他们做出伤害自己的事，虽然这是他们的自由，但是在个体还不能完全分辨自己的行为的时候，法律必须以强制的形式来保护他们存在的基本条件。
（二）惩罚的阶层
斯蒂芬认为：如果我们承认不同的犯罪之间道德上恶的不同将影响惩罚的程度，这就表明了惩罚的目的不仅仅是阻止“危害社会的行为”，而且还是“对大量不义行为的镇压”。
作者认为，这样的主张是由斯蒂芬的错误而来的不合逻辑的推论。作者认为有很多理由去解释为什么我们希望以惩罚的严重程度来做区分犯罪严重性的法律阶层，不要与关乎它们之道德邪恶程度的一般判断评估相冲突。
笔者十分同意作者对于惩罚的观点。惩罚不仅具有对个体的评价功能，更是具有矫正功能。如果我们仅仅以单一视角分析惩罚，那我们会发现法律体系中无数的矛盾和不合理之处，并且这些矛盾以常态存在着。作者并没有为我们分析其中的复杂内容，只是证成我们不该以过于简单的态度来看待，并倡导我们以谨慎、敬畏的态度来审视它。
