行政裁量基准的技术范式研究
时间：2021-04-01 20:00:11 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
［作者简介］王传干，东南大学法学院行政法学专业博士研究生。
①2003年4月浙江省金华公安局推出《行政处罚自由裁量基准制度》，作为行政部门的自我拘束机制，被称为“自下而上”的法治化运动，“本土化的、自然生成的事务，反应着中国实践部门的智慧”，一度受到了媒体的关注和追捧。2004年3月国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级政府认真贯彻“取信于民，执政为民”的理念。在这一理念的指导下，各地纷纷着手构建裁量基准制度。参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期，第1—27页。
②周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期，第22—32页。
③See F.A.Heyeke，The Constitution of Liberty,Chiago:The University of Chigago Press,1960,p.206.
摘要：“裁量基准运动”在实践中开展得如火如荼，理论研究也日渐深入，在防止裁量滥用、构建裁量治理模式方面确实起到了很大的作用。但是，裁量基准能否在实践中真正发挥自己应有的作用和效能，在很大程度上还取决于其制定过程中能否合理地考量各种技术因素。因此，将客观的技术标准植入主观的裁量过程，对影响裁量基准制定的因素予以量化，规划研究它们对于合理估量裁量因素的正义层级，以求改进裁量基准制定技术、保证个案正义将大有裨益。
关键词：裁量基准技术分析模型范本
中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0154-07
对裁量基准的研究发轫于金华裁量基准制度的实践分析。①裁量基准本身在理论上虽然具有正当性，②能够防止恣意介入裁量，但裁量基准能否在实践中发挥应有的作用和效能，在很大程度上还取决于其制定过程中能否合理地考量各种技术因素。这些因素涉及到政治、经济、社会心理、文化传统等多种要素和环节，需要我们综合分析和统筹兼顾。如何在既有的法治环境中和既定法定裁量空间内使裁量基准既能消解行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，寻求个案正义，又能确保裁量基准的灵活性而不至于僵化，甚至僵死，不仅是对法律人的挑战，更是对裁量基准制度本身的考验。基于此，笔者认为，将客观的技术标准植入主观的裁量过程，对影响裁量基准制定的影响因素予以量化，规划研究它们对于合理估量裁量因素的正义层级，以求改进裁量基准制定技术、保证个案正义将大有裨益。
一、裁量基准的立论前提
（一）行政裁量的逻辑起点——行政法定与法定裁量的剖析
1.法治与裁量的溶斥
行政法定原则主要源于对西方行政法原则的整合与重构。其主要渊源是法国的行政法治原则、英国的越权无效原则和德国的依法行政原则。传统的西方形式法治理念主义者认为，“政府只有依据事先知晓的一般性规则、不偏不倚的适用，才被允许侵入受保护人的私人领域”。③在传统的行政法定原则绝对化的语境里，行政法定是拒斥行政裁量的。随着社会经济的高速发展，行政国家的逐步兴起，严格的形式法治理念逐渐无法适应经济社会的变化。到了20世纪，实质法治主义逐步取代了形式法治主义。行政裁量权的存在也逐步得到了承认。“过去人们通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它不含有什么道理。法制所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律能够控制它的行使”。④美国著名行政法学家戴维斯认为，“在没有裁量权调和的情况下，规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题”。因此，“不要反对裁量权，要反对不必要的裁量权”。⑤由此，规则与裁量出现了一种共生的态势，法治是否能够容纳裁量的争论也逐步转向了探究在何种程度上赋予裁量权才视为必要及如何治理所授予的必要裁量权。
④［英］威廉•韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第54页。
⑤［美］肯尼斯•卡尔普•戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第26页。
⑥翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新有限公司1990年版，第62页。
⑦高秦伟：《行政法规范解释论》，中国人民大学出版社2008年版，第126页。
⑧前引⑤。2.法定裁量存在空间
从法律适用的四个阶段来看，裁量的运用不仅存在于法律效果的判断之中，也存在于法律要件的选择之中。对此，大陆法系的学者和英美法系的学者有不同的认识和看法，如我国台湾地区学者翁岳生认为，法律由法律要件与法律效果两部分构成，“法律要件为法律构成事实，其存否，法律不可能意欲其具有多样性。所以裁量唯有法律效果之裁量。法律要件具备时，行政机关就各种可能之行为中，自由选择，依其意思作一决定使法律效果实现”。⑥与大陆行政法学者相对应，“英美行政法论著多侧重对行政裁量权的描述，极少见对行政裁量权的明确界定”。⑦戴维斯认为，“裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且还存在于每个中间处置步骤当中，并且中间选择远远多于最终的选择。裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限强调的程度以及其他需多附属性的因素”。“运用裁量可以是认定事实和适用法律的一部分，而认定事实也可以是裁量的一部分”。⑧实际上，在“二战”以后受西方学说的影响，日、德等传统大陆法系国家也逐步摒弃了传统的观点，承认行政主体在要件领域也享有裁量权。由此可见，行政裁量权不仅限于法律效果之中，也存在于不确定的法律要件之中。
（二）行政裁量的价值向度——工具理性与价值理性的取舍
行政裁量的逻辑前提是既有法律规范所确定的裁量空间，它一方面为行政裁量划定法定裁量空间，另一方面又为法定裁量的运作提供正当性的依据，保障相对人的合法权益。但是，法定裁量空间设定将使得行政相对人难以具体觉察到裁量的运作过程，为行政机关的暗箱操作提供了可能性，易造成相对人对法律规范和裁量正当性的深深怀疑。而裁量基准的推行就是为了实现裁量过程的可视化，通过可见的裁量运作过程来培育规范的价值认同者，证实裁量的正当性，促成个人对裁量的价值信仰，把个人塑造成规范意识主体。围绕裁量的价值理性来构建裁量基准的规范体系，实现裁量的价值取向，这便是当前裁量基准制度推行的向度。
在此裁量向度之下，违法行为不仅要有损害的结果，更重要的是其对既有法律规范有效性的侵害。裁量的目的不是为了填平违法行为所造成的损失，也不是为了满足人们的报复心理，而是对于规范有效性的证成，建立起人们对于规范和裁量的信仰。在规范的工具理性和价值理性之间，裁量基准应该通过价值理性否认违法行为的有效性，而非仅作为一种工具用于打击和惩罚违法行为。因此，规范应该是公平、自由、正义等终极法律价值的演化而被人们所崇信和追求。最终，利用这种价值的否认来沟通个人与社会的价值取向，消除相对人的“叛逆”心理，使法律和裁量的理念深入人心。当然，这种价值理性离不开规范的工具理性，它应以工具理性为载体，并以其可预测性、可计算性的技术化特征促进规范价值理性的实现。由此，裁量基准的出发点应该是既有的法定裁量空间，落脚点是裁量正当性的证成，核心价值取向是建立人们对于规范和裁量的信仰。而裁量基准也就真正起到了从出发点过渡到落脚点的桥梁作用。
