关于消除就业性别歧视的法律思考
时间：2021-03-28 12:04:39 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]当前，我国存在着较为严重的就业性别歧视现象，这包括：招聘录用过程中的性别歧视，就业结构上的性别歧视，工作过程中的性别歧视。我国在消除就业性别歧视法律方面存在的问题是：适用范围比较窄，相关规定过于原则，缺乏对就业性别歧视的界定，缺少有关就业性别歧视举证责任的特殊规定等。通过完善法律解决我国的就业性别歧视问题，应建立就业性别歧视诉讼制度，建立违宪审查制度，完善劳动监察立法，制定专门的禁止就业歧视法。
[关键词]劳动合同法，性别歧视，劳动监察
[中图分类号]D922 [文献标识码]A [文章编号]1004－4175(2011)01－0135－03
近年来，随着我国就业形势的日趋严峻，特别是大学生就业难这一问题的凸显，就业性别歧视问题也变成了一个社会问题。造成就业性别歧视这一问题的原因是多方面的，其中主要原因是：用人单位受根深蒂固的男女不平等观念影响；用人单位基于特殊生理原因拒绝招聘录用女性；用人单位为了追求利益最大化，在有些岗位有意少招甚至不招女性。实现男女就业平等，是贯彻落实以人为本的科学发展观，推动经济社会健康发展的必然要求。为此笔者就我国就业性别歧视问题作一探讨，并提出解决这一问题的立法建议。
一、我国就业性别歧视的现状
梳理就业性别歧视这一社会问题，主要表现在招聘录用过程中的性别歧视，就业过程中的性别歧视和工作过程中的性别歧视。
(一)招聘录用过程中的性别歧视。目前，用人单位在招聘员工时，少招甚至不招女性，这构成了对女性极其严重的性别歧视。一些用人单位对女性的要求近乎百般挑剔，对女性提出了除职业要求以外的一些额外要求，如身高、体重、容貌的要求，甚至还在有无恋爱上做文章。2003年湖南省在录用公务员的过程中，竟把“女性第二性征发育是否正常”列入招聘的体检标准中，致使20％通过笔试和面试的女考生不能进入国家机关工作。
(二)就业结构上的性别歧视。当女性克服障碍进入劳动力市场后，仍然可能继续受到基于性别的不平等待遇，这主要是针对女性的“职业隔离”现象。所谓“职业隔离”，就是某种行业或职业所包含的劳动力性别构成与两性相对于劳动力人口的比例不相协调的状况，包括横向隔离和纵向隔离。
横向隔离，即在劳动力市场上，男性往往集中在一些行业，而女性集中在另一些行业，亦即“女性”职业和“男性”职业的现象。有调查显示：女大学生从业者比例在50％-60％之间的行业属于近几年来发展速度较快的第三产业，收入也相应较低。这明显构成了对女大学生的性别歧视。纵向隔离，即职别和职位的性别隔离。无论是以男性为主的行业还是女性相对较多的行业，男性通常具有较高的职务和岗位，而女性则居于较低的职位。最具代表性的是在国家机关、党群组织和企事业单位负责人中女性所占比例远远低于她们在总就业人口中的性别比重。
(三)工作过程中的性别歧视。在工作过程中，女性往往还会遇到不平等的待遇，这表现为：(1)男女虽处于同等的职位，但男性会比女性更容易得到住房，这种歧视现象在工作过程中随处可见。(2)男性获得培训的机会更多，用人单位在提供培训的时候，往往会给男性更多的机会。(3)男性升职提拔的机会更多。很明显，由于男性获得的培训机会多了，技能就比女性更加熟练，用人单位就“理所应当”地提拔男性，这形成了一种严重的“歧视锁链”现象。(4)从事相同的工作，男性比女性获得更高的报酬，这是一种违反同工同酬的现象。(5)男性更容易获得养老、失业等保险。
二、消除就业性别歧视在法律方面的问题
我国没有专门的禁止就业性别歧视法，主要的法律渊源是宪法、劳动法、妇女权益保障法，行政法规有《女职工劳动保护规定》，部门规章有《女职工禁忌劳动范围的规定》，此外，还有很多地方性法规。综观我国有关消除就业性别歧视方面的法律，存在以下问题：
(一)适用范围比较窄。一方面，我国劳动法侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系很少涉及。劳动法第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该规定表明，只有与用人单位形成劳动关系的劳动者才受劳动法的调整。那么，在求职阶段的劳动者的权益如何保护?这在立法上是空白。另一方面，劳动法保护的劳动者范围很有限。劳动法规定的劳动者排除了公务员、事业单位和社会团体的工作人员、农民、军人、家庭保姆和实习学生。因此，被排除的这几类人便处于法律保护的盲区。
(二)相关规定过于原则。虽然劳动法等相关法律禁止就业性别歧视，如宪法第33条、第48条的规定，《女职工劳动保护规定》第23条的规定。但是这些法条对妇女享有与男子平等劳动权利的保护，只做了原则上的规定，没有形成一整套具体的司法诉讼程序，从而使对妇女劳动权利的保护无法落到实处。妇女权益保障法、女职工劳动保护规定虽然对妇女在劳动就业过程中的特殊生理保护作了具体规定，但因为这种保护增加了企业的劳动力成本而难以落到实处。
(三)缺乏对就业性别歧视的界定。虽然我国目前有禁止就业性别歧视的相关立法，但是所谓就业性别歧视，就业性别歧视的具体表现形式有哪些，并未明确界定。目前，主要按照参加就业岗位时间、职业种类以及劳动力市场歧视理论对就业性别歧视进行分类，其中最主要的是按照劳动力市场歧视理论分为直接歧视和间接歧视两种。直接歧视即以明确的理由(一般是不符合或违反法律规定)来区别对待不同的劳动群体，如公司规定或雇主明言拒绝雇佣女性。间接歧视是指用人单位表面上保持中立，但其规定或实践行为却导致女性受到不平等的对待，或者说该标准或条件并非某种工作的内在要求以致影响甚至破坏了女性的平等就业权。时代在发展，就业过程中出现的情况日益复杂，但我国的立法并没有与时俱进，再加上理论界难以形成关于就业性别歧视的统一的定义与构成要素，最终难以在立法上确立科学的就业性别歧视标准。
(四)缺少有关就业性别歧视举证责任的特殊规定。许多国家的法律都对就业性别歧视中的举证责任分配做了特殊规定。其中，大多数国家采取的是将部分举证责任转移给被告，即投诉人有证明自己受到歧视(或某种歧视确实存在)的义务，被告方有责任证明自己的行为(或内部制度)不构成歧视。之所以这样规定是因为传统民法理论“谁主张，谁举证”的举证责任原则在就业性别歧视案件的适用上存在困难。因为就业性别歧视问题的隐蔽性决定了由投诉人进行举证往往使案件难以处断。因此，把举证责任部分转移给被告方，由其承担证明不存在歧视，较为合理。但是我国现行的有关禁止就业性别歧视的法律，没有明文规定采取特殊的举证责
