论商事通则之缺陷
时间：2021-03-18 16:01:18 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
大陆法系国家，商法的立法模式问题实际上主要是如何协调商法与民法的关系问题，具体而言就是民商分立还是民商合一的问题。在这个问题上，历史上我国曾于清末与民初三次展开激烈争论，民国初年学者们从历史关系、社会进步、世界交通等八个方面论证了我国应采用民商合一的立法模式，至今我国台湾地区仍采此模式。新中国成立后，由于我国在很长一段时期内实行的是计划经济，不少学者认为商法是资本主义的概念，对商法的研究因此而陷入误区。改革开放后我国逐步建立起市场经济体制，商事法的重要性重新得到了人们的重视，商法的立法模式也成了众人瞩目的问题。而现在建立商事通则的想法也应运而生。
一、商法价值追求之特殊性
从商法的产生开始，就伴随着自由理念的追求，这个是符合一般私法的价值追求的，所有它不能脱离私法的一般范畴。然而，随着商法的发展，更多商事交易特殊性在其中体现，它的价值慢慢成为了效益与秩序之间的博弈。这就超脱出民法的公平自由的根本价值追求，所以商法立法中具体规则与民法有一定的差异是必然的也是必需的。商法旨在规范基于营业而产生的、具有营利性的民事关系，自可纳入民法范畴，但不应得出民法吸收了商法的结论，更不能得出商法可有可无的结论。民法规范更加注重概念和逻辑，是理性主义支配下的一般行为规则;商法规范更关注实践的应用，是对某些事项的特别规定，体现了浓厚的经验法则的特点。
二、我国历史上立法模式的争论
从我国历史上看，对于商事立法模式的探讨，从机械性的移植，到真正的研究与形成自我的看法，是经过一段相当长的时间与几代法学家努力的探索的。其发展的轨迹也是从偏向民商合一，转而实施民商分立，最后又回归民商合一的路子。当然，有人说最后采用的以单行法规定商事具体规则的方法是民国时期我国的首创，但是笔者认为其最终没有跳出统一立法的方框。而我国的这个立法轨迹与国外各国总体的立法轨迹也是一致的，法德在一个比较特殊的历史时期内形成的民商分立的制度，在很长的一段历史时期后没有得到大陆法系国家的继承，主要的原因在上文中已有一定的论述，商事关系的变化远比民事关系的变化要快，而且许多商行为法的原则的差异性很大，没有办法以一定的提纲做出统领，要制作出一个适合现有商事交易的法律难度已经很大了，何况制作出来还经历不起历史的考验，强作规范和统一难免自取烦恼。而现今提出的商事通则说法，的确也是许多出色的法学家深思熟虑以后的构想，但是其本质，还是在于得出这样一个商法的提纲，做出概念性，原则性的规定，但是，如果这个商事通则要制定得很完整，那无疑与制作商法典是并无差别的。然而，如果这个通则只做补充性的规定，则首先，立法结构上不完整，其次，立法的意义上价值不大。经过多年的历史探讨，再回头考虑这种立法模式，虽然有了一定的创新，但是毕竟讨论的时间也相对比较短，还不足以在理论上驳倒前人的成果。
三、制定商事通则的现实影响
主张制定商事通则,江平、王保树等诸多学者持这样的主张。他们的理由主要包括:其一,发挥通则的统率作用,以收纲举目张之效;其二,民法典自身性质的局限,其内容不可能无限膨胀,更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面;其三,实现商法体系完善的需要;其四,统一市场、统一法制的要求。江平先生也赞成制定商事通则,认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。
关于学者们的观点，笔者觉得从现在我国的商事交易实务与商事立法现实来看，不失为是解决现有问题的工具，但是，其理论本身也有一些制定推敲的地方。
首先，学者们对商事通则的作用上有分歧。一方的观点是建立完整的商事总则，把商法的基本概念，原则都归纳进去，其商事部门法提纲要领的作用。但同时也有学者考虑到制作这个纲领的立法难度，退而求其次，建议缺什么补什么，仅仅规定商事主体的一般规则。这两种观点都是觉得需要有一个原则性的通则补充现有商事特殊法律的不足，但是这样的立法，完全是建立在一种对现有特别法的归纳和补充上，笔者认为不妥。其一，现存的商事特别法律本身的立法并不说非常成熟，在这样的基础上抽象出来的一般性规则是否符合商事实务的要求，制值得推敲。其二，现在从已有的法律中抽象出规则来，这样的立法思路不利于我国未来立法方式的发展。既然是大陆法系的国家，先从总则上抽象出立法理念与原则，在分则上加以演绎，才是一般的立法规则。其三，近年来，我国商法学界对美国商事法律的学习可以说是不遗余力，《商法总则》发挥工具性作用的论调很多也是从对美国法的探讨中得出的，反而大陆法系的许多概念性，逻辑性的要求被忽略了。但现在要制定的却是一部总则纲领性的法律，仅仅以工具的方式去考虑，是否有欠妥当的地方。
其次，学者对于新观点的拥护，很大程度上来源于对《民事通则》过去成功的信心上，同样的《商事通则》，体现了本土学者的创造力，如果能成功，的确是为天下先的一件事情。但是笔者觉得，先从本土的资源来讲任何一种商事立法模式都是客观历史条件的产物。中国当前民商法研究的客观状态无非是民法对商法具有的一种压倒性优势，中国传统又是缺少“重商”的环境，要真正施行《商事通则》的阻力重重。同时最近几十年，商法经历着前所未有的统一，有在一国内部的统一，有在地区范围内的统一，还有在全球化的统一。法律全球化也要求商法的全球化。
再次，具有同样传统文化背景的台湾地区在商事立法模式上的规定对中国大陆有着深刻的借鉴意义，与其说制定完全意义上民商合一的民法典是不切合实际的幻想，还不如说如何制定一个体现商法独立性特点的民法典更切实可行；更何况，中国目前的民法典还处于征求意见阶段，并没有上升为制定法。事实上，在现今制约着我国商事实务发展的，却是还并不成熟的商事特别法。在这种情形下制作一般的总则，笔者认为其宣示商法重要性的作用是有了，但是其实际运用的价值是比较小的。
最后，《商事通则》模式与“一般规定”模式在内容上并没有根本性区别，但其立法成本较高。按照《商事通则》论者的界定，《商事通则》是一般性法律，其立法权属于全国人民代表大会；而全国人民代表大会每年召开一次，全国人民代表大会的审议程序，一部法律要经常三审才能通过。即使是非常迫切的法律，如物权法，每年也只有一次审议机会。因此，《商法通则》很难纳入立法计划。而采取“一般规定模式”，它只是民法典的一部分，会随着民法典的通过而生效，并不像《商事通则》那样需要另外获得立法部门的通过。因此，与《商事通则》相比，“一般规定”模式需要的准备工作要少得多。
（作者单位：华南理工大学法学院）
参考文献：
{1}季立刚，我国近代关于民商立法的三次论争［J］.法学，2006(6)
{2}江平，中国民法典制订的宏观思考［J］.法学，2002(2)
{3}王保树，商事通则.超越民商合一与民商分立［J］.法学研究，2005(1)
