浅论制定商事基本法的必要性
时间：2021-03-18 08:05:10 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘 要】 文章认为，我国现在依然是由《民法通则》统领下的以各种民事单行法为主体结构的民事法律体系。经过20多年的法律实践，这一立法模式依然保持着较强的生命力。由此，从商法体系化的客观要求出发，将商事基本法独立于民法典之外单独立法就是一个必要的选择。制定商事单行法不仅仅是出于完善商事立法、规范政府市场行为的需要，它更是为民法典的出台扫除障碍的需要。
【关键词】 商事基本法；立法；必要性
我国现行的《民法通则》统帅下的以各种民事单行法为主体结构的民事法律体系经实践是符合我国国情的。但我们不禁产生这样的想法——我国是否能模仿民法的立法模式，也制定一部商事基本法来统帅整个商事立法活动，同时以其原则性的规定来弥补现行以及将来各种商事单行法具体法律规范的不足并以此为基础，构建我国的商事法律体系呢？本文就谈谈商事基本法的立法可行性。
一、商法体系化的客观要求
今年，我国实行社会主义市场经济体制进入了第18个年头，市场经济体制的架构已经初步搭建起来。商事公司、有价证券交易、有限合伙、商業保险以及现代企业破产制度等等的出现，虽然我们无法完全列举，但是一个不争的事实是，我们用不到20年的时间建立起了西方国家用100年甚至更长时间建立的现代商事法律制度。但是我们也不得不正视这么一个事实，由于我国的商事立法不是建立在像西方国家那样充分的市场培育基础之上的，即所谓“由下而上”的立法进程；我国是由政府牵头，自上而下地进行经济改革，而我国现有的商事法律也是中央在参考其他国家商事立法的基础上，结合我国经济改革的步伐进行商事立法，并要求商事主体在此范围内进行商事交易活动。这种“空降式”的立法进程固然快速建立起了一个现代商事法律制度的基本框架，但是也带来不少问题。
首先，我国现有商事法律规范的一个典型弊病就是和市场的需求产生时间上的错位。比如我国1986年出台的《中华人民共和国企业破产法(试行)》，当时该法虽已规定只适用于全民所有制企业，但是由于缺乏相关的社会保障制度等各种有效的社会配套机制，除了一些试点企业外，各地国企破产基本上是由当地政府的规章政策指导的，所以这部破产法一直“试行”了21年直到被新的破产法取代，现在看来，这部破产法显得过于超前了。再比如房地产市场，围绕规制房地产市场我国已有了《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《土地管理法》等法律，但还是不能满足房地产市场的需要，尤其是近几年来我国房地产市场问题颇多，像商品房交易欺诈、“一房多卖”等问题使得最高人民法院和国务院有关部门不得不颁布一系列司法解释和部门规章加以规制，实际上，在2007年重新修订《城市房地产管理法》之前，像《城市商品房预售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等文件才是规制房地产市场的法律“主力军”。按照我们的设想，比照《民法通则》的立法形式。商事基本法的条文大都具有极强的抽象性和原则性，是关于商事关系和商事交易的一般性规定，对商事单行法具有比较好的补充作用，起到查缺补漏的效果，实际上从法理学的角度讲，这也是各部门法基本法的基础作用之一。
其次，南京大学的范健教授曾在其著述中多次指出，我国对市场采取多头管理造成调整商事关系的行政文件繁复多样，这种“政出多门、规则不一，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应”［1］。实际上，不单单是行政层面的问题，由于缺乏总则性质的商事基本法，我国在商事单行法的立法思想和原则上也显得比较混乱。比如在对商主体的划分上，仅以公司法为例，上文提到过，我国对公司形态的划分标准多种多样，体现在立法当中，既以资本成分和结构来划分企业形态，又以组织形态、股东责任来作为划分标准，作为市场主体之一的企业就有这么多不同的形态，且每种形态又有自己独立的法律规范来调整，其混乱程度可见一斑。由此造成的不良后果，看看我们的市场准入制度就知道了，尤其是数目繁多的“登记管理条例”早已为人诟病多时。范健教授就曾指出，在商事登记领域，“既有关于企业法人登记的一般性法律文件，即《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》和《企业登记程序规定》，也有专门针对公司、合伙企业和个人独资企业登记的行政法规、规章，即《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》与《个人独资企业登记管理办法》，还有对外商投资企业的专门规定,……”［2］。制定商事基本法，正本清源，统一商事立法及行政的思想，协调各商事单行法的关系，构建我国科学的商事法律体系，这正是本文的初衷。
二、商法“正名”是民法典制定的需要
抛开民法是否应该法典化的争论，既然现在民法的法典化已经不可避免，那么，在制定民法典的道路上，我们现在正面临一个紧迫的问题就是如何处理民法典与商法的关系。将商事基本法的内容放入民法典现在在理论界争议颇大，“商法典”的立法模式又遭到众学者的一致唾弃，那么，将商事基本法独立于民法典之外单独立法就是一个合乎逻辑的选择。制定商事单行法不仅仅是出于完善商事立法、规范政府市场行为的需要，它更是为商法“正名”、为民法典的出台扫除障碍的需要。
首先，如果没有商事基本法这个“龙头”，我国商法的现实独立就永远只存在商法学者的著述当中。没有商事基本法就没有商法的体系化，“商法”在一般人眼中只是一部部松散的商事单行法和行政文件的代名词，永远也没有独立部门法的地位。商事关系虽然无法完全避免民法总则的调整，因为它本身就属于民事财产关系的一种延伸；但是，商事关系也具有民法规范难以企及的内容，正是这种特殊性才使得商法具有了生存的空间，这已是学界的共识。然而，如果没有商法的基本法，而是现在这种松散的立法现状，商法的独立性就始终受到质疑，这也是为什么完全融合型的民商合一论在我国一直较有市场的主要原因之一。制定商事基本法，使商法真正以独立部门法的姿态出现在公众的视线中，这也是建设法治社会的重要一环。
其次，制定民法典的同时如果商事基本法的立法问题尚不明确，立法者就会不得不去考虑一个问题——到底需不需要在民法总则部分加入调整商事关系的内容呢？因为如果是按《民法通则》的体例去编民法总则的内容，那对于调整商事关系的需要来说是远远不够的。如果到了民法典出台之后，其总则部分仅有适用于所有民商事关系的一般性规定，而商事基本法又继续缺位，商事立法继续处于群龙无首的状态，这必将成为我国立法史上的一大败笔。这也正是为什么各国的民法典、商法典总是同时出台的原因之一。
【注 释】
［1］［2］ 范健.论我国商事立法的体系化—制定商法通则之理论思考［J］.清华法学，2008.4.
【作者简介】
韩 致（1986.7-）男，汉族，云南民族大学法学院在读民商法学硕士研究生，研究方向：知识产权法.
