从秦汉司法判例看中国早期传统司法程序制度的意义
时间：2021-03-07 04:00:59 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：秦汉时期是中国传统司法制度形成的初期，尤其是秦王朝时期所采用的法家酷刑制度一向被认为是秦王朝很快灭亡的重要原因之一，也是中国法治思想从法家思想为主导转向儒家思想为主导的主要原因。回顾秦汉时期中国传统审判制度的形成过程，客观分析中国传统司法制度形成的历史原因和条件，对于人们正确对待中国传统司法制度有一定的借鉴意义。
关键词：秦汉时期； 司法； 制度
中图分类号：D929 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）06-0007-06
长期以来，中国传统司法体制中的随意性和刑讯现象的普遍存在，成为了人们对中国传统司法制度评价的出发点，从这一点出发，中国传统司法被列为“卡迪司法”①[注：“卡迪司法”由施密特（R·Schmidt）首先发明，由于美国学者马克思·韦伯（Max Weber）的引用，而受到普遍重视，并在中国学界引发了广泛的争论。韦伯将法律类型划分为“形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律”四种，而他将其中的“实质非理性的法律”称为“卡迪司法”，其核心特征是“超越形式和程序而诉诸法外考虑和个案裁量，目的是追求实质正义，其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性”。韦伯在论述中国的古代司法时，将中国古代的司法制度也归入此种类型。有关上述定义可参见高鸿钧《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，《政法论坛》2006年第5期。]的代表之一，其中长期存在的刑讯制度也成为中国传统司法落后的一个重要证明。中国传统司法制度中，司法审判活动是否完全超越形式和程序，而使得审判具有恣意性和不确定性呢？刑讯一直被认为是一种残酷的制度，为什么又会作为一种合法的审判方式而长期存在于中国传统司法制度之中？对于这些问题的讨论随着对中国传统司法制度的深入研究，已经越来越多的受到质疑。那么回视中国传统司法制度形成初期的秦汉时代，也许能对这些问题给出一个初步的答案。
秦汉时期是中国传统司法制度形成的初期，尤其是秦王朝时期所采用的法家酷刑制度一向被认为是秦王朝很快灭亡的重要原因之一，也是中国法治思想从法家思想为主导转向儒家思想为主导的主要原因。既然酷刑已经被认为是一个很残酷的司法制度，为什么它可以长期存在于中国的司法制度体系之中，而没有被废除呢？在二千多年的中国传统司法制度发展的过程中，刑讯是否就真的如人们所说的只是根据从事审判活动的官员个人的意愿随意而为，还是有一定的规则制约呢？从秦汉时期存留下来的司法案例出发，回顾一下中国传统审判制度的形成过程，客观分析中国传统司法制度的形成的历史原因和条件，也许对于人们正确对待中国传统司法制度有一些可供借鉴的思路。
一、 两个典型的案例
在我国目前发现的秦汉时期的文物典籍中，关于秦汉时期审判情况的记述并不十分多，但其中有二段记述可以让我们初步了解秦汉时期审判活动的一般运作状况，其一是张家山出土的汉简《奏谳书》中的第十七案例“黥城旦讲乞鞫案”和《史记·酷吏列传第六十二》卷122中记述的“张汤审鼠案”。
（一）“黥城旦讲乞鞫案”
“黥城旦讲乞鞫案”发生在秦王政元年至二年（即公元前246-245年），这一案例在法律史学界通常被作为秦汉时期的乞鞫制度研究的一个最为典型的案例，该案例中对于秦朝时期审判活动有较为详细的记述。
该案的案情是毛盗牛被当地的亭长庆发现并举报，在审理过程中，主审该案的史腾认为毛一人不可能盗牛，以酷刑逼问毛盗牛同伙是何人，毛受刑不过，诬陷讲与其一同盗牛，讲最初不承认与毛一同盗牛，并举出本人在盗牛案发生时不在该地的证据，此后，审判该案的史铫再次对毛、讲用刑，毛、讲均受刑不过，承认在讲离开本地以前合谋盗牛，此案一审判决黥讲为城旦。后讲乞鞫，经廷尉复审查明讲没有盗牛，讲终被恢复自由，另安置为隐官。②[注：此案原简文可参见彭浩、陈伟、（日）工藤元男主编《二年律令与奏谳书——张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社2007年版，第359-360页，及蔡万进著《张家山汉简〈奏谳书〉研究》，广西师范大学出版社2006年版，第175-177页。]此案中，参与审判活动的官员对毛用刑的情况是：史腾在审讯毛时，认为毛不可能独自盗牛，即“笞毛北（背），可六伐”（可译为“笞打毛背六下”）。“居八九日”，史腾再审毛，毛仍不承认与他人合伙盗牛，“即磔治（笞）毛北（背）殿（臀）股，不审伐数，血下汙池<地>。毛不能支治（笞）疾痛，即诬指讲。”后因讲在案发时不在当地，史铫再审毛时，又“治（笞）毛北（背）审伐数。”毛经过上述的刑讯，造成“诊毛北（背），笞紖(“月引”①[注：此处应为一个字，但未能在字库中找到，下同。])瘢相质五（伍）也，道肩下到要（腰），稠不可数，其殿（臀）瘢大如指四所，其两股瘢大如指。”
此案对讲的用刑情况是：史铫初审讲，讲不承认与毛盗牛，“铫即磔治（笞）讲北（背），可余伐。”数日之后，复审讲，讲仍不承认盗牛，“铫有（又）磔讲地，以水责（渍）讲北（背）。”同时让毛在一旁陈述其与讲合谋盗牛的经过。此后再经审问，讲开始还是坚持没有与毛合谋盗牛，后来因“恐复治（笞）”，即自诬与毛合谋盗牛。讲因为刑讯，“北（背）治（笞）紖（“月引”）大如指者十三所，小紖（“月引”）瘢相质五（伍）也，道肩下到要（腰），稠不可数。”
（二）张汤审鼠案
张汤是西汉武帝时期著名的酷吏，关于张汤审鼠一案的记载，最早应当是载于《史记》，有关这一案件的记载是，张汤年少时，他的父亲任长安县丞。一次张汤的父亲有事外出，留张汤看家。他父亲回家后发现老鼠偷吃了肉，大发脾气，鞭打张汤。张汤掘开鼠窟找到了偷肉的老鼠和吃剩的肉，揭发老鼠的罪状，拷打审问，传出审问记录的文书，经过审问判决上报的程序，并提取盗鼠和余肉，完成了审判程序，案卷齐备，在厅堂下面肢解了盗鼠。他父亲见到这情景，看到他判决的文辞像老练的法官一样，非常惊奇，就让他学习刑狱文书。他父亲死后，张汤担任长安县吏，过了很久”。②[注：原文为：“张汤者，杜人也。其父为长安丞，出，汤为儿守舍。还而鼠盗肉，其父怒，笞汤。汤掘窟得盗鼠及余肉，劾鼠掠治，传爰书，讯鞫论报，并取鼠与肉，具狱磔堂下。其父见之，视其文辞如老狱吏，大惊，遂使书狱。父死后，汤为长安吏，久之。”摘自王利器主编《史记注译》，三秦出版社，1988年11月版，第2583至2584页。]关于张汤少年时审鼠一事，不仅《史记·酷吏列传》中有记载，《汉书·张汤传》中也有记述。这个记述在法学家眼中被视为是对汉代，尤其是西汉时期司法制度的最为重要的记述之一。结合汉简《奏谳书》中的相关案例的记载，有些学者得出了这样的结论，当时的刑事诉讼的基本程序是告劾、讯、鞫、论、报，而讯鞫论是其中的审判程序。[1]
二、 中国早期传统司法是一个逐步完善的有严格程序规定的司法体制
从《史记》中关于张汤审鼠一案审理过程的记载，我们不难看出，即使是在中国传统司法制度形成之初的秦汉时期，中国传统的司法审判就有着很强的规定性和程序性。张汤的父亲当时所任的县丞一职，是当时地方一级主管司法事务的官吏，审判案件当然就是他工作的主要部分。张汤作为他的儿子，比别的孩子和普通的老百姓更有机会经常看到当地的司法机构是如何审理案件的，如果张汤所看到的审理程序不是一贯依照一套严格诉讼程序进行的审判活动，那么张汤作为一个小孩子是不可能自己创设一套这样完备的诉讼程序的。
